臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度家上易字第19號
上 訴 人 謝瓊嬅（兼謝進泰之承受訴訟人）
謝依君（兼謝進泰之承受訴訟人）
謝宜靜（兼謝進泰之承受訴訟人）
謝武憲（兼謝進泰之承受訴訟人）
謝淑媛（兼謝進泰之承受訴訟人）
被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 陳瑋杰
參 加 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 周侑增
上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人對於中華民國112
年6月16日臺灣高雄少年及家事法院111年度家繼訴字第90號第一
審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高雄少年及家事法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人提起代 位分割遺產訴訟，經原審判決後，上訴人戊○○提起上訴，自 形式上觀之，為有利於共同訴訟人之行為，依上開規定，其 上訴效力及於原審同造而未上訴之甲○○、乙○○、丙○○、丁○○ ，爰將之並列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：受告知人己○○積欠伊新臺幣（下同）31萬9, 696元本息，因無財產可供執行，經臺灣臺北地方法院核發1 10年度執酉字第51042 號債權憑證。己○○與上訴人、謝進泰
（謝進泰於原審訴訟繫屬中死亡，己○○拋棄繼承，僅由上訴 人共同繼承謝進泰原應繼分）繼承被繼承人謝蘇素櫻如原審 判決附表一（下稱附表一）所示之遺產（下稱系爭遺產）尚 未分割，致伊無從就己○○應繼分範圍內之財產取償。己○○無 資力清償債務，又怠於行使權利，為保全伊債權，爰依民法 第242條、第1164條規定，代位己○○請求分割系爭遺產，將 附表一編號1至3所示不動產變價，所得價金按原審判決附表 二（下稱附表二）所示應繼分比例分配。另將附表一編號4 至7所示財產，按附表二所示應繼分比例分割為上訴人及己○ ○分別共有。
三、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要 時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同 意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；又第45 1條第1項及第452條第2項之判決，得不經言詞辯論為之，民 事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。次 按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，或於外國 為送達不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦 理而無效者，受訴法院始得依聲請或職權為公示送達，民事 訴訟法第149條第1項第1款、第3款、第3項亦定有明文。而 同法第145條係規定於外國為送達者，應囑託該國管轄機關 或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能 依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以 雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷。另言詞辯論日 期當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期受合 法之通知，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判 決。再被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽 依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有 重大瑕疵。
四、經查：
㈠本件原審就上訴人乙○○部分，乃依家事事件法第51條準用民 事訴訟法第149條第1項第1款規定，將起訴狀繕本及民國112 年4月14日言詞辯論期日通知書依職權命為國外公示送達， 併向乙○○國外住所（即33 Avonlea Place, Eight MilePla ins QLD4113）送達，乙○○於112年2月16日收受送達，乙○○ 於上述期日並未到場。嗣原審112年5月26日最後言詞辯論期 日通知書，僅依職權國外公示送達，未併向乙○○上述國外住 所為送達，112年5月26日當日，因乙○○及其餘原審共同被告 均未到庭，再依被上訴人之聲請，准予一造辯論而為判決， 並將判決書依職權對乙○○為國外公示送達等情，有公示送達
公告、言詞辯論筆錄、外交部112年10月26日外條法字第112 2501513號函附駐布里斯本辦事處函、送達證書、雙掛號寄 件存根、澳洲郵政系統查詢結果在卷可憑（原審卷一第179 、295、297、305至309、351、365、371頁，本院卷第117至 130頁）。由上可見，乙○○尚有國外住所得為送達，並無民 事訴訟法第149條第1項第1款，應為送達之處所不明者，或 同條項第3款之情形。則原審最後言詞辯論期日就乙○○部分 ，自應囑託我國駐布里斯本辦事處對乙○○為送達。原審未依 民事訴訟法第145條第1項規定為囑託送達，即依職權對乙○○ 為國外公示送達，難認已對乙○○為合法之通知。從而，原審 於最後言詞辯論期日，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決，核與民事訴訟法第386條第1款規定不合，而有害及 乙○○之訴訟實施權，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所 為之判決，即屬違背法令。
㈡兩造對原審判決上述重大瑕疵，被上訴人雖同意由本院為裁 判，然上訴人部分，戊○○到庭表明應廢棄發回原審法院審理 ，不同意由本院為裁判（本院卷第135頁）。則本件兩造未 能合意由本院自為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵至明。五、綜上所述，原審所踐行訴訟程序既有重大瑕疵，復有維持當 事人審級制度利益之需，又本件訴訟標的對於上訴人必須合 一確定，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。 上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自 屬無可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回 原審法院重行審理，以符法制。又原審法院認本件訴訟標的 價額應核定為45萬8915元（本院卷第26、27頁），則第一審 是否應行通常訴訟程序，案經發回，宜請一併注意及之。中 華 民 國 112 年 12 月 11 日 家事法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 11 日 書記官 吳宗霖