臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度重上字第24號
上 訴 人 蔡芸
訴訟代理人 柳馥琳律師
追加原告 鄭瓊瑛（Cheng,Hsiung-Ying）
蔡雅麗（Tsai,Ya-Lee）
蔡雅慧
蔡純（Tsai Churn）
蔡志恒
被上訴人 財團法人臺灣省屏東縣私立日新高級工商職業學校
法定代理人 黃建清
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年12
月11日臺灣屏東地方法院107年度重訴字第78號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加、追加原告，本院於112年11月29日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
㈠按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及第174 條所定之 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事 人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第175 條分
別定有明文。本件被上訴人法定代理人於訴訟中變更為蔡淑 霞，再變更為黃建清，據其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷 ㈠第425至441頁，卷㈡第73至75頁），核無不合，應予准許。 ㈡又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審起訴 主張被上訴人無權占有上訴人與其他公同共有人（即追加原 告鄭瓊瑛、蔡雅麗、蔡雅慧、蔡純、蔡志恆，見下述）公同 共有之土地，依民法第828條第2項準用第821條、第767條第 1項規定請求返還土地，嗣於本院審理時追加依民法第470條 第2項規定擇一請求，嗣主張伊與鄭瓊瑛、蔡雅麗、蔡雅慧 、蔡純、蔡志恆（下合稱鄭瓊瑛等5人）具合一確定必要， 聲請追加為原告，經本院於112年1月10日裁定命限期追加為 原告（見本院卷㈡第115至117頁），蔡志恆、鄭瓊瑛、蔡純 具狀表示不同意追加（見本院卷㈡第81、141至143頁），蔡 雅麗、蔡雅慧逾期未追加，已視為一同起訴。因上開訴之追 加與原訴有社會事實上之共通性及關聯性，得利用原訴所主 張之事實及證據資料，且無害於被上訴人程序權保障，依訴 訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭 ，上訴人所為追加之訴、追加原告，合於上開規定，應予准 許。
㈢按對於當事人應為送達之處所不明，或應於國外為送達，預 知雖依民事訴訟法第145條之規定辦理而無效者，如無人為 公示送達之聲請，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得 依職權命為公示送達，此觀民事訴訟法第149條第1項第1款 、第3款及第3項之規定自明。本件當事人陳報之送達處所均 為外國地址，前經法院依民事訴訟法第145條規定（於外國 為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領 館或其他機構、團體為之）辦理，均無法送達，可預知雖囑 託辦理送達亦無效，自應依職權對之為公示送達（最高法院 109年度台聲字第285號、111年度台聲字第2412號民事裁定 參照）。查，上訴人陳報鄭瓊瑛、蔡純及蔡雅麗之送達處所 均為外國地址，前經本院依民事訴訟法第145條規定均無法 送達（見本院卷㈡第139頁、第157至163頁、第165至167頁） ，可預知雖囑託辦理送達亦無效，依上開說明，本院民國11 2年11月29日言詞辯論期日通知，自應依職權對之為公示送 達。又追加原告鄭瓊瑛等5人均經合法通知未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊與追加原告鄭瓊瑛等5人，因繼承父親蔡平 群之遺產，而公同共有坐落屏東縣○○鎮○○段000地號土地（ 下稱系爭土地）。惟系爭土地現為被上訴人無權占有，在如 原判決附圖（下稱附圖）所示暫編地號513部分面積76平方 公尺鋪設走道、513⑴部分14.72平方公尺搭建鐵皮屋、513⑵ 部分面積48.7平方公尺鋪設花圃，513⑶部分面積0.74平方公 尺、513⑷部分面積178.6平方公尺、編號513⑸部分面積52.39 平方公尺各搭建教室、操場，編號513⑹部分面積104.9平方 公尺上鋪設花園；編號513⑺部分面積4.44平方公尺上搭建守 衛室；在編號513⑻部分面積1.35平方公尺上設置大門口。爰 依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項、第470條 第2項規定，訴請被上訴人除去上開地上物，將系爭土地返 還予伊及追加原告，聲明：㈠被上訴人應將暫編地號513部分 76平方公尺之走道；513⑴部分14.72平方公尺之鐵皮屋；513 ⑵部分48.7平方公尺之花圃；513⑶部分0.74平方公尺之教室 ；513⑷部分178.6平方公尺之操場；513⑸部分52.39平方公尺 之教室；513⑹部分104.9平方公尺之花園；513⑺部分4.44平 方公尺之守衛室；513⑻部分1.35平方公尺之大門口除去，並 將土地返還上訴人及追加原告。㈡願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被上訴人則以：伊係蔡平群生前於民國58年及60年間先後捐 贈8筆土地所設立，系爭土地於61年間登錄，因伊占用系爭 土地，蔡平群方於81年間向地主買受系爭土地供伊使用，其 雖未言明將系爭土地貸與伊使用，惟依其舉止及當時之情況 ，足認蔡平群與伊間默示成立使用借貸契約，尚未經合法終 止，伊仍有占有使用系爭土地之合法權源。又縱認伊占有使 用系爭土地並無前述合法權源，惟蔡平群在世時，長久未行 使其請求返還土地之權利，並代表伊決定增建教室及其他設 備。蔡平群去世後，上訴人突請求伊拆除地上物返還系爭土 地，將致伊蒙受鉅大損害，構成權利濫用，有違誠信原則。 上訴人請求伊拆屋還地，於法無據等語置辯。
三、追加原告蔡志恆提出書狀則以：不同意為追加原告，上訴人 之主張為無理由等語（見本院卷㈡第81頁）。又鄭瓊瑛及蔡 純均具狀表示不同意追加為原告等語（見本院卷㈡第141至14 3頁），蔡雅麗、蔡雅慧均未提出書狀作何聲明或陳述。四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並為訴之 追加，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將暫編地號 513部分76平方公尺之走道；513⑴部分14.72平方公尺之鐵皮 屋；513⑵部分48.7平方公尺之花圃；513⑶部分0.74平方公尺 之教室；513⑷部分178.6平方公尺之操場；513⑸部分52.39平
方公尺之教室；513⑹部分104.9平方公尺之花園；513⑺部分4 .44平方公尺之守衛室；513⑻部分1.35平方公尺之大門口除 去，並將土地返還上訴人及追加原告。被上訴人於本院聲明 ：(一)上訴及追加原告之訴均駁回。(二)如受不利判決，願 供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項：
系爭土地重測前為五魁寮段733地號土地，於61年5月19日登 錄，63年5月24日登記為訴外人黃德添所有，嗣由蔡平群買 受取得，於81年9月9日辦畢所有權移轉登記。蔡平群於101 年3月27日死亡後，由上訴人與鄭瓊瑛等5人繼承而公同共有 系爭土地。又被上訴人自62年5月22日設立登記後至88年間 ，其董事長為訴外人李德銓，常務董事為蔡平群、黃德添， 蔡平群則自91年起迄其死亡止，擔任被上訴人之董事長。又 系爭土地於被上訴人設立之初，即作為校地使用，目前如附 圖所示暫編地號513部分76平方公尺之走道；513⑴部分14.72 平方公尺之鐵皮屋；513⑵部分48.7平方公尺之花圃；513⑶部 分0.74平方公尺之教室；513⑷部分178.6平方公尺之操場；5 13⑸部分52.39平方公尺之教室；513⑹部分104.9平方公尺之 花圃；513⑺部分4.44平方公尺之守衛室；513⑻部分1.35平方 公尺之大門口均為被上訴人所鋪設、搭建或設置。六、兩造之爭點：㈠蔡平群與被上訴人間就系爭土地，有無默示 成立之使用借貸契約存在？㈡上訴人請求被上訴人除去地上 物並返還系爭土地予上訴人及追加原告，是否構成權利濫用 ，有違誠信原則？
七，本院之判斷：
㈠蔡平群與被上訴人間就系爭土地，有無默示成立之使用借貸 契約存在？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、 第821條分別定有明文。次按所謂默示之意思表示，依表意 人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思。 ⒉系爭土地重測前為五魁寮段733地號土地，於61年5月19日登 錄，63年5月30日登記為黃德添所有，嗣由蔡平群買受取得 ，於81年9月9日辦畢所有權移轉登記。蔡平群於101年3月27 日死亡後，由上訴人與鄭瓊瑛等5人繼承而公同共有，被上 訴人鋪設、搭建或設置地上物而占有系爭土地之情形，同前 所述（見前揭不爭執事項），有土地登記謄本、異動索引及 戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第253至277、291頁，本院卷
㈠第257至259頁、362、419頁），復經原審會同屏東縣潮州 地政事務所（下稱潮州地政）測量員到場勘測屬實，製有勘 驗測量筆錄及潮州地政108年7月8日、110年1月15日函覆土 地複丈成果圖在卷足憑（見原審卷㈠第131至133頁、卷㈢第19 至20、24至27頁，本院卷㈠第283頁），堪信為真。 ⒊觀諸被上訴人提出原審法院62年5月22日屏院石民科字第0902 8號公告（函稿）所示（見本院卷㈠第77至79頁），被上訴人 董事長李德銓於62年5月18日向法院聲請為法人設立登記， 被上訴人設立日期為58年10月17日，黃德添及蔡平群為常務 董事，為上訴人不爭執（見本院卷㈠第85頁），可知被上訴 人於62年5月22日向法院為法人設定登記時，黃德添、蔡平 群均為常務董事。其次，黃德添於63年5月30日取得系爭土 地並登記為所有權人，嗣系爭土地由蔡平群於81年9月9日以 買賣為原因取得所有權並登記完竣，以及系爭土地於被上訴 人設立之初，即作為校地使用乙節，業有潮州地政107年10 月31日函檢附系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第251 至277頁、本院卷㈠第257至259頁），為兩造所不爭執（見本 院卷㈠第265頁），可知黃德添取得系爭土地所有權，時任被 上訴人常務董事，而當時系爭土地即已供作校地使用；再者 ，蔡平群於62年間被上訴人設立後至88年間擔任被上訴人之 常務董事，於91年至101年間擔任被上訴人之董事長乙節， 業有法人登記資料查詢系統表及原審法院被上訴人登記公告 為證（見原審卷㈢第97至100頁、本院卷㈡第256-1頁），復佐 以系爭土地南北縱向穿越被上訴人校園，有原審勘驗筆錄可 稽（見原審卷㈠第131頁），亦據上訴人提出被上訴人校區土 地申請分割圖及地形套繪圖為參（見原審卷㈢第21、101頁） 。再參酌蔡平群於被上訴人設立之初，將與系爭土地相鄰之 8筆土地捐贈被上訴人作為校地使用（惟未為所有權移轉登 記，見下述），是以，審酌蔡平群所任均屬被上訴人之要職 ，為使被上訴人之校園完整，以利繼續興學，衡情主觀上應 有買受系爭土地供被上訴人作為校地使用之意思，況且蔡平 群於81年間取得系爭土地，迄其於101年間死亡時，亦長達2 0年均未就系爭土地對被上訴人主張權利等情以觀，依前揭 說明，足認蔡平群與被上訴人間就系爭土地，有默示成立之 使用借貸契約存在。
⒋上訴人固主張：蔡平群係被上訴人創辦人，先後於58、60年 間曾書立土地捐獻書將8筆土地捐獻設立被上訴人，而系爭 土地於81年後始由蔡平群取得，被上訴人並無法提出蔡平群 書立之捐獻書或使用同意書抑或使用借貸契約以證明。且蔡 志恆身兼被上訴人要職，自無可能明知有前述默示使用借貸
契約之情形下，私自將系爭土地用以抵繳遺產稅，可證被上 訴人與蔡平群間就系爭土地並無默示使用借貸契約存在云云 。然查，蔡平群於58、60年間前後捐獻共8筆土地設立被上 訴人，作為校地使用，為兩造不爭執（上訴人係爭執捐獻不 合法），核與被上訴人提出經原審法院公證之土地捐獻同意 書相符（見原審卷㈠第61至71、75頁），而系爭土地係由蔡 平群於81年9月9日取得所有權，當時蔡平群為被上訴人常務 董事，且蔡平群與被上訴人間就系爭土地已成立默示使用借 貸契約，如前所述，至蔡志恆將系爭土地用以抵繳遺產稅乙 節，亦無影響蔡平群與被上訴人間已成立之默示使用借貸契 約。故上訴人此部分主張，委無可採。
⒌上訴人另主張：倘就系爭土地有使用借貸關係存在，惟被上 訴人招收人數逐年減少，且於111年學年度停止招生，將面 臨廢校之可能，被上訴人已名存實亡，依民法第470條第1項 規定，使用借貸契約因目的已達而終止云云，固提出被上訴 人校門照片、新聞、110學年免試入學錄取榜單及111年7月 聯合新聞網新聞為證（見本院卷㈠第395至408頁、卷㈡第255 至256頁）。按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用 物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但 經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為 返還之請求，民法第470條第1項定有明文。查，被上訴人現 仍登記為法人，有原審法院法人登記證書及原審法院112年6 月15日被上訴人法人變更登記公告為證（見本院卷㈠第439頁 、卷㈡第256-1頁），而系爭土地既係供學校使用而成立使用 借貸關係，則於廢校（或法人解散）之前，自難認系爭土地 之使用借貸目的不存在。故上訴人此部分主張，亦屬無據。 ㈡上訴人請求被上訴人除去地上物並返還系爭土地予上訴人及 追加原告，是否構成權利濫用，有違誠信原則？ 蔡平群與被上訴人間就系爭土地，有默示成立之使用借貸契 約存在，被上訴人占有使用系爭土地即非無占有權源，而上 訴人及追加原告因繼承而為系爭土地之公同共有人，亦應概 括繼承蔡平群與被上訴人間之權利義務，其主張被上訴人無 權占有系爭土地，請求被上訴人除去地上物並返還系爭土地 予上訴人及追加原告，為無理由，故上訴人請求是否構成權 利濫用，有違誠信原則，本院即無審酌之必要。八、綜上所述，上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第767 條第1項及第470條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地之 地上物除去，並將土地返還上訴人及追加原告，為無理由， 應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回
上訴。又本件追加之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘 之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。