臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
112年度聲再字第88號
再審聲請人
即受判決人 柯振耀
上列聲請人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，對於本院110
年度上訴字第485號，中華民國111年5月3日第二審確定判決（臺
灣高雄地方法院109年度訴字第208號，起訴案號：臺灣高雄地方
檢察署108年度偵字第23190號、第23417號、109年度偵字第6146
號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人甲○○（下稱被告）因 兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服本院110年度上訴 字第485號確定判決其中事實欄二即附表二編號1至3、5至6 所示5罪（下稱本案，被告另犯刑法第231條第1項前段圖利 容留性交罪部分非本件聲請再審範圍），因發現下列新證據 ，認有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審事由： ㈠原確定判決附表二編號1至3、5至7所示少女（其中編號1至3 、5至6所示少女合稱被害少女）均一致指證其等是由黃桂張 面試，並均明確告知黃桂張其等未滿18歲，並非由被告面試 ，依上開證人陳述形式判斷，被告並未接觸被害少女，則被 告對其等未滿18歲乙節無所認識即有高度可能性，可認屬確 實之新證據，無論是單獨評價或綜合評價，確有足以推翻原 確定判決認定事實之高度可能性。
㈡被告在案發之星光會館工作時段與被害少女從事半套性交易 之時段，僅有1至2小時之重疊，被告不必然會知悉該等少女 未滿18歲。又被害少女固指稱被告為店內幹部，然此僅能推 論被告有擔任星光會館之職務，而星光會館亦有容留成年女 子為半套性交易，是亦無從推論被告知悉被害少女未滿18歲 。且附表二編號編號1少女證稱「我有看過甲○○，但不知道 其姓名」；附表二編號2少女證述「只有黃桂張知道我的年 齡，其餘的人並不知道，我是被查獲後才知道甲○○的姓名」 ；附表二編號3少女證稱「除了黃桂張以外，店內沒有其他 人跟我確認過年齡」；附表二編號5少女證述「甲○○是幹部 ，但我無法確定他能否判斷我們是未成年人」；附表二編號 6少女證稱「店內幹部我認識黃桂張、林洢葇、大飛（林韋 志）等人」，足認被告對於星光會館內部分女服務生未滿18
歲乙事並無認識。甚者，原確定判決載稱「甲○○未因上述少 女的親口告知而知悉其等年齡，但無法證明甲○○並未經由其 他途徑、方式而瞭解該等少女的實際年齡」，然此部分應由 檢察官負舉證責任，原判決置被害少女與附表二編號7所示 少女上開證述不論，核屬判決確定前已存在或成立而未及調 查斟酌之證據，符合聲請再審之「未判斷資料性」，且足以 動搖原確定判決認定事實而具「顯著性」。
㈢另被告僅負責接待上門消費之客人，並未將被害少女特定介 紹給來店顧客，任職期間亦未遇到警察臨檢而安排女子前往 頂樓躲避臨檢，自無從推論被告知悉被害少女均未滿18歲且 其確實參與媒介、容留被害少女從事半套性交易之行為。縱 黃桂張平時會宣導遇臨檢時引導未滿18歲女服務生躲避一事 ，但無從推論被告與黃桂張就星光會館人員媒介被害少女從 事半套性交易一事有犯意聯絡。
㈣綜上，本案有上述新證據，足認應受輕於原判決所認定罪名 即刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪之判決，而有刑事 訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，請求准予再審，並 裁定停止刑罰之執行等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益， 得聲請再審；此所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實 、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明 文。故所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性 之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該 事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其 實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實 或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在 原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨 棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情 形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此 重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單 獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認 定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利 受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法 院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式， 當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任 憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係 對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認
事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持 相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之 結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院10 9年度台抗字第1099號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠被告自民國108年11月1日起至同年12月8日止受僱於黃桂張， 在星光會館任職，負責接待上門消費之不特定客人、介紹消 費方式、收費等事務，並曾掛名擔任星光會館登記負責人， 明知原確定判決附表二編號1至3、5至6所示被害少女在星光 會館工作期間均未滿18歲，卻與該等少女之經紀人、黃桂張 、任職星光會館之楊閔、林洢葇、林韋志、張裕堂，共同基 於意圖使少年與他人為有對價之性交、猥褻行為而容留、媒 介以營利的個別犯意聯絡，先由該等少女之經紀人介紹該等 少女至星光會館任職，再由黃桂張、被告、其他星光會館人 員按其等職務分工，分別容留、媒介被害少女與不特定男客 從事「半套性交易」【即按摩生殖器（俗稱打手槍，屬猥褻 行為）、口交（屬性交行為）直至射精】之業務而共同營利 。被告上開所為，均是犯兒童及少年性剝削防制條例第32條 第2項之意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪、人 口販運防制法第2條第2款之人口販運罪，但因人口販運防制 法並無刑罰之規定，故僅適用上述意圖營利而容留使少年為 有對價之性交行為罪論處，並分論併罰，共5罪，而經本院1 10年度上訴字第485號判決判處應執行有期徒刑4年8月，併 科罰金新臺幣7萬元（下稱原確定判決）後，經最高法院111 年度台上字第3866號判決駁回被告上訴而確定。 ㈡聲請意旨固主張原確定判決附表二編號1至3、5至7所示少女 證稱是接受黃桂張面試、陳述其等未滿18歲之對象是黃桂張 等證述為新證據云云，惟：
1.原確定判決認定被告知悉被害少女未滿18歲仍與黃桂張及其 他星光會館人員共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交 行為，乃是綜合審酌被告在原確定判決審理期間曾經所為之 自白、共犯林洢葇之自白、共犯黃桂張、楊閔之供述，及其 等相互之間對於其他同案被告之陳述、同案被告彭開元、張 裕堂、林韋志、陳秀娟之陳述、被害少女之警詢及偵查陳述 、附表二編號7所示女子之警詢及原審陳述、被害少女之真 實姓名對照表、扣案之108年6月6日至12月8日星光會館日帳 單及月帳單、星光會館LINE宣傳廣告訊息截圖、搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表、現場照片等證據，經逐一剖析，並互 核印證結果，詳為說明所憑之依據與得心證之理由，始據以 認定確有上開犯罪事實。
2.而聲請意旨所指「附表二編號1至3、5至7所示少女證稱是接 受黃桂張面試、陳述其等未滿18歲之對象是黃桂張等證述」 ，已據被告於本案審理時提出為抗辯，並經原確定判決詳述 「被告甲○○的辯護人另主張：依據附表二編號1少女證稱： 我有看過甲○○，但不知道其姓名等語；附表二編號2少女證 述：只有黃桂張知道我的年齡，其餘的人並不知道，我是被 查獲後才知道甲○○的姓名等語；附表二編號3少女證稱：除 了黃桂張以外，店內沒有其他人跟我確認過年齡等語；附表 二編號5少女證述：甲○○是幹部，但我無法確定他能否判斷 我們是未成年人等語；附表二編號6少女證稱：店內幹部我 認識黃桂張、林洢葇、大飛（林韋志）等人等語，足認甲○○ 對於星光會館內部分女服務生年齡未滿18歲乙事並無認識。 然而，辯護人所舉上述證據，只能證明甲○○未因上述少女的 親口告知而知悉其等年齡，但無法證明甲○○並未經由其他途 徑、方式而瞭解該等少女的實際年齡。因此，辯護人此部分 主張，無從為有利於被告甲○○的認定」等語（參原確定判決 第20至21頁），而認定被告此部分抗辯不足採認，況被告於 本案審理就其知悉被害少女年齡乙節業已自白在卷（詳後述 ），自難認此部分證據未經原確定判決調查審酌，自不具「 新規性」，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所指之新 證據。
㈢又原確定判決業已詳為論述「被告甲○○在星光會館內的工作 時段，乃是中班的每日下午2點到晚上11、12點，而依據附 表二所示1至3、5至6所示少女的陳述及扣案108年6月6日至1 2月8日之星光會館日帳單的記載，該等少女在星光會館內從 事『半套性交易』的時段，則詳如附表二所載。從而，甲○○與 附表二編號1至3、5至6所示少女的工作時段，分別有1至2小 時的重疊，顯然有與該等少女接觸的機會。再者，附表二編 號1、2、3、5、6所示少女，分別指稱甲○○為店內幹部、有 見過甲○○在店內擔任櫃檯、接待客人等工作。更加證明甲○○ 於附表二編號1至3、5至6所示少女的工作時段，仍有星光會 館內工作，從事附表四編號4所示相關事務。此外，星光會 館內的幹部人員，都會經同案被告黃桂張指示需留意店內未 滿18歲的女服務生，並於警方人員前來臨檢時，安排該等少 女前往頂樓躲避臨檢，故星光會館內所有工作時段與附表二 所示少女有所重疊的幹部，對於該會館內有僱用未滿18歲的 女服務生從事『半套性交易』乙事，都會有所瞭解，已如前述 。因此，在星光會館擔任幹部超過1個月，且曾擔任登記負 責人之甲○○，對於上述情事自亦當有所瞭解，而與其對於該 會館不具經營決策權無關，否則實無法在警方前來臨檢時，
妥適處理相關少女規避臨檢事宜，而大幅增加遭警方臨檢發 現的可能性。從而，由前述各項事證，足證甲○○前於本院準 備程序及審判程序之初所為的自白，應較為可信，而其之後 改口否認犯行，則屬難以採認」等語（見原確定判決第19至 20頁），則聲請意旨稱被告工作時段與被害少女從事半套性 交易時段重疊時間僅1至2小時、星光會館亦有容留成年女子 為半套性交易，無從推論被告知悉被害少女未滿18歲云云， 均是對原確定判決行使證據取捨及證明力判斷等職權事項再 行爭執。
㈣另被告與星光會館實際負責人黃桂張、會館其他任職人員以 原確定判決附表四所示職務分工方式，共同意圖營利而容留 、媒介使少年為有對價之性交行為，業經原確定判決論述詳 述，且被告對於其任職於星光會館期間，以原確定判決附表 四所示職務分工方式，共同容留會館內女服務生與不特定男 客從事半套性交易等客觀事實均坦白承認（聲再卷第126至1 27頁），則聲請意旨主張被告未介紹被害少女給特定客人、 不曾安排被害少女前往頂樓以躲避臨檢，而無從認定被告知 悉被害少女未滿18歲且參與媒介、容留被害少女從事半套性 交易，及被告與黃桂張等人有犯意聯絡云云，同屬對原確定 判決業已論斷之事項再行爭執。
四、綜上所述，聲請意旨所為主張均係對原確定判決採證、認事 之職權行使及已詳為論斷之事項再行爭執，屬經原判決實質 判斷而均不具新規性。是本件再審之聲請為無理由，應予駁 回。又再審聲請既經駁回，則被告聲請裁定停止刑罰之執行 ，亦失所依據，應併予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 黃建榮
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 書記官 陳昱光