臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度原侵上訴字第1號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 BQ000-A110154A （真實姓名、年籍均詳卷）
指定辯護人 義務辯護人張瑋漢律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院
111年度原侵訴字第5號，中華民國111年11月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第9426號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
BQ000-A110154A犯如附表編號1至4所示之罪，共肆罪，各處如附表各該編號「本院主文」欄所示之刑。附表編號1、2、4所示之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、代號BQ000-A110154A（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲男） 係代號BQ000-A110153（真實姓名、年籍均詳卷，民國92年4 月生，下稱B女）之舅舅，甲男於為後述行為時係成年人， 並與B女同住於○○縣○○鄉（詳細地址詳卷），具有家庭暴力 防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。詎甲男竟對B女 為下列犯行：
㈠甲男明知B女為14歲以上未滿18歲之少年，於107年間某日晚 間，在其等上開住處之客廳（即B女睡覺處），見B女上床， 誤以為B女已睡著，竟基於乘機性交之犯意，先脫去B女之褲 子，B女佯裝睡覺中翻身後，甲男又將B女身體翻回正面，以 將其陰莖插入B女陰道內之方式，對B女為性交行為得逞。 ㈡甲男明知B女為14歲以上未滿18歲之少年，於107年間某日約1 8時許，見B女進入其等上開住處之廁所如廁，竟基於強制性 交之犯意，不顧B女之阻擋，強行進入該廁所後，自背後觸 摸B女之胸部，經B女反抗且明確表示「不要」，甲男仍不顧 B女之拒絕，強行將其陰莖插入B女之陰道內，以此違反B女 意願之方式，對B女強制性交得逞。
㈢甲男明知B女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於性騷擾之犯 意，於105年間某日，在其等上開住處之廚房，從後方突然 抱住B女，乘B女不及抗拒而強行觸摸B女之胸部，以此等方 式對B女為性騷擾得逞。
㈣甲男明知B女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於乘機猥褻之 犯意，於105年間某日，在上開住處客廳，乘B女睡覺時，不 知且不能反抗，觸摸B女胸部，而對B女為猥褻行為得逞。二、案經B女訴由屏東縣政府警察局里港分局移送臺灣屏東地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告甲男及辯護人爭執B女警詢陳述無證據能力： 按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之 「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符 」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據 能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與 審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前 之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如 先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾， 或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚 ，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據 應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就 具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在 或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內 容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高 法院104年度台上字第205號判決意旨參照）。查證人即告訴 人B女於偵查及原審所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡 略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，並無捨 其於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事 。是以證人B女於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於 審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2 所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告及辯護人亦 於本院準備程序時，否認證人B女警詢陳述之證據能力（見 本院卷第90頁），本院認為證人B女警詢述既不符合前揭傳 聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項，而認 無證據能力。
二、另檢察官與被告、辯護人於本院準備程序時，就本判決後引 之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同 意有證據能力（見本院卷第89至91頁），且於本院言詞辯論 終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性 質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭
執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據， 並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適 當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有上揭被訴之犯行，辯稱：伊沒有對B女 為上開性侵害行為等語，經查：
㈠被告係告訴人B女之舅舅，其等於本案上開時點，同住於○○縣 ○○鄉（詳細地址詳卷）等情，除為被告所不爭執（見本院卷 第91頁）外，並經證人即告訴人B女、證人即B女之母（代號 BQ000-A110154）結證在卷（各見原審卷第137至164頁、第1 18至128頁）；又告訴人B女係OO年O月出生，其係正常就學 ，於OOO年O月國小畢業，同年O月就讀國中一年級，亦經證 人即告訴人B女、證人即B女之母於原審結證明確（各見原審 卷第139頁、第128頁），是此等部分之事實，均堪認定。 ㈡被告本案係如何性侵B女，據證人即告訴人B女證述如下： ⒈就遭被告性侵之時間，證人即告訴人B女於偵查中證稱：第一 次生殖器插入時是國三升高一時，OOO年時，幾月幾日記不 起來。第二次插入行為是我高一時，OOO年時，傍晚6、7點 時。OOO年間，傍晚7、8點時被告從背後抱住我摸我胸部。 另外隔著衣服摸我胸部及下體一樣是OOO年間等語（見偵卷 第20至25頁）；於原審證稱：被告強姦我發生在我國三、高 一。我不記得國三時被告強姦我幾次，強制猥褻發生在國一 、國二等語（見原審第141至148頁）。
⒉就遭被告性侵之地點，證人B女於偵查中證稱：第1次生殖器 插入是我當時在客廳睡覺時，第2次插入行為是在○○縣○○鄉 住處廁所，被告摸胸部及下體時是在○○縣○○鄉住處客廳等語 （見偵卷第20至24頁）；於原審證稱：被告在廁所跟客廳強 姦過我。強制猥褻或摸身體一次在廚房，一次在客廳，廚房 跟客廳沒有連在一起等語（見原審卷第141至160頁）。 ⒊就遭性侵之過程於偵查及原審分述如下： ⑴於偵查時證稱：第一次生殖器插入時是國三升高一時，被告 先脫我褲子，我有翻身，之後被告又把我翻回正面，把我褲 子脫下來，性侵我，把他的生殖器放進我的生殖器，他做完 時，把他的精液射在我肚子上（見偵卷第20至21頁）；第二 次是我高一時，在○○縣○○鄉住處廁所，被告就進來廁所鎖門 ，從背後抱我摸我胸部，他用一隻手將我兩隻手抓住，再用 另一隻手強迫脫我褲子，我說我不要，我想要跑出去，我有 開門，他又把門關起來，把我拉回來，他從我背後，將他的 生殖器放入我的生殖器等語（見偵卷第21頁）；105年間傍
晚7、8點時，當時只有我跟被告在家裡，他本來在樓上休息 ，後來下樓，因為家裡只有我跟他，他趁我在整理時，從背 後抱住我摸我胸部，我把他推開，我就跑到外面，我就等我 弟弟及外婆回家，這一次沒有摸下體等語（見偵卷第24頁） ；一樣105年間，我13歲時，我跟一個妹妹及三個弟弟睡在 一樓大通舖時，他一樣從樓上下來，看我睡著，隔著衣服摸 我胸部及下體，我就翻身表達不願意，翻身後他就上樓了。 他摸完我就翻身，他就沒有繼續摸了等語（見偵卷第24至25 頁）。
⑵於原審證稱：還有一次在外婆家一樓客廳，有人拉開我的棉 被，我沒有動，後面他就讓我躺平，然後把我內褲、外褲一 起脫掉，我有一直掙扎的往旁邊側躺，被告有得逞，被告性 器官有進入我體內，有無射精不記得。當時被告以為我是在 睡覺（見原審卷第144至145頁、第157頁）；廁所那次是下 午時我要去上廁所，我在廁所裡面時被告進來，我有把他推 出去並說我不要這樣，然後要關門，但他的力氣很大，他在 門外面，我在裡面，我推門不讓他進來，但我力氣沒辦法擋 住他，他就進來，進來之後門沒有鎖，但有掩上，之後被告 強行要性侵我，那時上廁所褲子有脫下來了，被告從我後面 進去，他沒有射在裡面，他還沒有射，用到一半外婆剛好回 來。被告進到廁所那時我褲子已經脫下來，沒有印象被告有 無射精，沒有印象被告有從背後摸我胸部，也沒有印象被告 有用手抓住我的雙手等語（見原審卷第141至158頁）；國一 、國二對我強制猥褻，我在廚房時他經過會打我屁股，不然 就突然抓一下我屁股，還有從背後摸我胸部，是突然的，因 為我都背對他煮飯，他突然過來屁股一拍完、一抓完就走掉 了，摸胸部是突然抓，我就會推他的手，我能推開他的手， 但有被摸到，但他碰到之後我就推掉了等語（見原審卷第14 6頁）；另外一次是在睡覺的時候（即公訴意旨㈣），被告 把我的棉被掀開，然後把我的衣服、內衣往上拉，摸我的胸 部不是隔著衣服，沒有印象有無摸我的下體等語（見原審卷 第161至162頁）。
㈢觀之證人即告訴人B女上揭就其遭被告性侵之時間、地點及過 程如何所述，細節雖未完全一致，然其就於國三及高一（即 OOO年間）曾在其等上開○○縣○○鄉住處之客廳及廁所，各遭 被告以生殖器插入陰道各1次，並於國一、國二時（即OOO年 間）在上開住處廚房遭被告以突襲式方式觸摸胸部，另次於 其在客廳睡覺時，遭被告乘機觸摸其胸部各1次等主要情節 ，則大致相符。核以告訴人B女前開所述遭被告性侵之時點 ，其僅約為13至15歲之少年，尚未涉世，突遽遭此種情事，
其心理驚嚇之大，實非不可想像；且告訴人B女是於案發後 數年始吐露遭被告性侵之事，則其就事件發生之時間、地點 或過程所述，未能前後完全一致，尚無違諸事理，是證人B 女前揭所為不利被告之陳述，實難遽認不實。
㈣我國人民因受傳統固有禮教之影響，一般對於性事皆難以啟 齒或不願公開言之，尤係遭受性侵害之被害人，或因緊張、 害怕，心情無法一時平復，需時間沉澱，或恐遭受進一步迫 害、或礙於人情、面子或受傳統貞操觀念左右，或受國情、 年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生 活經驗等因素交互影響，致未能於案發時當場呼喊求救、激 烈反抗，或無逃離加害人而與其虛以委蛇，或未於事後立即 報警、驗傷，或未能保留被侵害證據，或始終不願張揚，均 非少見；且於遭性侵害後，有人能及時整理自己心態，回歸 正常生活，有人卻常留無法磨滅之傷痛，從此陷入痛苦之深 淵，亦因人而異。是性侵害犯罪之被害人，究係採取何種自 我保護舉措，或有何情緒反應，並無固定之模式。自不得將 性別刻板印象及對於性侵害必須為完美被害人之迷思加諸於 被害人身上。本案告訴人B女就其遭性侵之時間、地點及過 程，雖有如上所述之不一之處，惟揆之前揭說明，本即不得 遽以否認B女指訴之真實性；況且，證人即B女之母於偵查中 結證稱：這件事情（指B女之母遭被告強制性交之事）我完 全沒有跟別人說因為會怕，直到我跟女兒B女聊天，在聊說 我女兒跟女生在一起的事情時，還有跟父母起爭執時的事情 ，我女兒才跟我說他被舅舅（指被告）性侵的事情，我知道 後我才打電話給被告直接罵他等語（見偵卷第23頁），並於 原審審理時除為同上之證述外，另證述B女本係異性戀，見 到喜歡的男生會非常興奮，然於事後卻性向改變，且完全無 以前見到喜歡的人會興奮的態度（見原審卷第118至122頁） ，可見B女事後確有未能及時整理自己心態，回歸原本生活 之情事，是其前開偵查及原審所陳雖有所歧異，亦不得據之 即為其所述係屬虛偽之認定。
㈤被告雖以B女於警詢曾稱：「我想對他（指被告）提告，因為 我想要妹妹可以回來我們身邊。」等語，指摘因B女想要其 妹回至其等身邊，非無誣指被告性侵之動機。然B女之妹即 代號BQ000-A110154C（下稱C女）出養予被告夫妻（按被告 之配偶現已與被告離婚）後，B女因擔心C女亦會遭被告性侵 ，因而想要C女返回原生家庭，因而於警詢時為前開陳述， 並未誣陷被告等情，業經證人即告訴人B女於原審陳述明確 （見原審卷第154頁、第164頁），其對被告提告之動機並無 不良。況且，被告確有對B女之母為性侵行為，除經證人即B
女之母證陳在卷（見警卷第16至19頁）外，並經被告供承無 訛（見警卷第2至6頁），堪信為真實。而被告既已有對B女 之母為性侵之不法行為，衡情B女實無再贅予虛捏其自己有 遭被告性侵情事，而達其妹C女得以返回原生家庭目的之必 要，是難認B女有誣陷被告之舉，其所為不利被告之證詞自 難遽予摒棄不採。
㈥性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害 人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實 所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本 於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法 則，並非法所不許（最高法院104年度台上字第580號判決意 旨參照）。本案另有下列間接證據得以佐證告訴人B女證詞 之憑信性：
⒈法務部廉政署鑑定報告書：
按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐 懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測 謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以 分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑 定，倘於受測人身心、意識狀態正常，同意配合受測情況下 ，鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具 專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪或無罪判決之 唯一證據，但實務上並未完全否定其證據能力，仍非不得供 為法院形成心證之參考，至於其證明力如何，則由事實審法 院本於職權為合理之判斷（最高法院108年度台上字第3409 號判決意旨參照）。測謊鑑定係由專業人員以普遍公認具有 學理根據之科學儀器及方法，據以判斷受測人於測謊時之陳 述是否實在，係屬法定之證據方法「鑑定」之類型，並非單 純受測人之陳述可比，而受測人以證人身分所為陳述，則為 法定之證據方法「人證」之範疇，純屬供述證據而已，兩者 迥然有別。對被害人實施測謊鑑定結果，並非等同於被害人 以證人身分所為陳述，以之作為證明被害人所陳述之被害事 實是否實在之補強證據，並無不可（最高法院105年度台上 字第3123號判決意旨參照）。被告於偵查中經檢察官囑託法 務部廉政署進行測謊，結果略以：「受測人BQ000-A110154A （即被告）於測前會談否認在○○縣○○鄉（地址略）客廳、廁 所內用陰莖插入BQOOO-A110153（即B女）的陰道，經測謊儀 器以熟悉測試法檢測其生理反應正常，並使其熟悉測試流程 後，再以區域比對法（The Zone Comparision Technique) 測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，受測人對下列 問題㈠、㈡呈不實反應。㈠有關本案，你有沒有用陰莖插入那
個人(BQ000-A110153)的陰道？答：沒有。㈡有關本案，你有 沒有在那房子（指○○路OO巷**號）用陰莖插入那個人（BQ0O 0-A110153)的陰道？答：沒有。」、「受測人BQOOO-A11015 4A於適當場所充份休息後，堅詞否認在**（地址詳卷，下同 ）撫摸BQ000-A110153的私密處(指胸部或生殖器），經明確 告知「撫摸」、「私密處」所指為何，受測人表示理解題目 並堅詞否認。再以區域比對法（The Zone Comparision Tec hnique)測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，受測 人對下列問題㈠、㈡呈不實反應。㈠有關本案，你有沒有撫摸 那個人（BQ000-A110153)的私密處（指胸部或生殖器）？答 ：沒有。㈡有關本案，你有沒有在那房子（指**處）撫摸那 個人（BQ000-A110153)的私密處（指胸部或生殖器）？答： 沒有。」有法務部廉政署111年1月27日廉肅坤110廉測41字 第11166002070號鑑定報告書存卷可憑（見偵卷第53至159頁 ），參諸前揭說明，上開測謊結果亦可作為證明B女所陳述 被害事實之補強證據。
⒉高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）精神鑑定書： ⑴「創傷後壓力症候群」（Post-traumatic stress disorder ，簡稱PTSD）係患者經歷一定原因的損害性作用下，出現嚴 重、持續或有時延遲發生的壓力疾患。因此必須有創傷事件 發生，始有討論患者有無罹患此病之價值，該創傷事件即為 疾病定義中之一定原因。而創傷後壓力疾患之症狀表徵不單 隨著時間進行而產生浮動狀態，患者之年齡因素、表達方式 及認知能力，也會影響此疾病之判斷。性侵害被害人除創傷 後壓力症候群外，亦常見與其共病或單獨存在之精神疾病包 括憂鬱症、恐慌症、失眠等。從而，精神科醫生在鑑定處理 此類病患時，也應注意其背後之創傷事件（不限於性侵害事 件）。必也被害人呈現之創傷後壓力疾患，經證實與因個案 性侵害事件之關連性，該項鑑定報告始足作為被害人陳述憑 信性之補強證據。雖論者有謂創傷後壓力症候群研究之目的 係為了診斷與治療，並非為了判斷特定過去事件是否為事實 ，或決定被害者對於過去事件之描述是否正確，畢竟鑑定人 欠缺獨立之調查工具以確認受鑑定者或諮商對象所述是否屬 實，其職能亦非在質疑諮商對象。然被害人於審判前或審判 中之各種反應，既均係協助法院判斷被害人證述可信度之指 標，則藉由被害人有否創傷後壓力症候群或相關症狀之辨識 ，說明被害人事件後之狀態，自可為法院綜合判斷被害人證 述之實質證據憑信性之參考。且為使性侵害案件之審判重新 回歸性侵害行為本身之判斷，避免流於對被害人進行各種行 為反應甚至是人格之檢驗，若法院適用嚴格證明法則，對於
目的在使被告受刑事訴追處罰之被害人就被害經過之陳述， 已認無瑕疵外，並調查其他補強證據，以擔保被害人指述之 真實性，復兼採被害人受侵害後之創傷反應做為補強其指述 憑信性之證據之一，經整體判斷而為論處，即無不合（最高 法院110年度台上字第223號判決意旨參照）。 ⑵本院囑託凱旋醫院對告訴人B女為性侵害被害者精神鑑定，經 該院參酌其過去史、個人史、家族史、發展史等，並參以經 會談及相關測驗結果所得之衡鑑結論，所得鑑定結論載明： 「精神科診斷：綜合門診會談、心理衡鑑及隨附卷宗。案主 （指B女）於國中受到侵害後，出現侵入症狀(看到性侵地點 感到焦慮、心跳加快及做惡夢）、規避行為（避免看到性侵 地點）、認知和情緒的負面改變（無法記得性侵事件一些情 節、責怪祖母沒保護自己、感到生氣與害怕、減少從事興趣 活動、與朋友保持距離）、警覺性和反應性（易怒、割腕、 難專心、難入睡）在當時符合創傷後壓力症候群。近期雖在 司法程序過程中，再次出現有上述症狀，但是強度未干擾到 職業及生活功能。事件後案主亦出現心情低落但未就診身心 科。本次司法程序進行中，心情很低落、情緒暴躁、晚上無 法入眠，曾有自傷及自殺意念，持續超過2週，故於112年5 月開始於○○○○○醫院身心科就診，診斷為適應障礙伴隨有憂 鬱症狀，112年6月因為情緒低落有自傷或自殺企圖曾經入住 精神科病房，診斷為憂鬱症。綜上所述根據美國精神醫學會 精神科診斷準則第五版DSM5，目前案主的精神科診斷為鬱症 、曾有創傷後壓力症候群(鑑定時雖有部分症狀但是未達診 斷準則），有酒精使用行為但未達酒精使用疾患。結論：僅 就來函回答⑴案主曾罹患創傷後壓力症候群，時間應為就讀 國中到高中時，目前症狀仍存在部分，但未達診斷準則。⑵ 若本案屬實，由於時間序上事件與創傷後壓力症候群出現的 時間有前後性，若當下無其他壓力創傷事件，於創傷原因消 失後，案主的症狀逐漸改善，或可推估本事件與創傷後壓力 症候群有相關。」有高雄市立凱旋醫院112年9月18日高市凱 醫成字第112717786700號函及所附被鑑定人BQ000-A110153 精神鑑定書附卷可稽（見本院卷第151至173頁）。 ⑶觀之上開鑑定報告所載，可知B女於就讀國中至高中時，曾罹 有創傷後壓力症候群，且其罹患該症候群之時間序，與B女 指述之遭被告性侵害，有前後性；酌以證人即B女之母於原 審結證稱：B女國中一、二年級時，我去媽媽那邊聊天，看 到B女的手怪怪的，我扳開看有自殘。小孩（指B女）無緣無 故自殘，用美工刀割自己的手，是在國中的時候；女兒（指 B女）是比較愛惜自己身體的人，她那段時間突然會做這種
行為，我也很氣憤為什麼要破壞自己的身體，但當下沒有告 知為什麼會這樣等語（見原審卷第131頁、第121頁），可知 B女於其國中一、二年級之前，亦即約其指述遭被告性侵害 之時間點前，並無其他可致其自殘之壓力事件，是堪認B女 前開創傷後壓力症候群與本案具關聯性。則告訴人B女受侵 害後之創傷反應，及前揭精神鑑定報告針對B女之壓力反應 或身心狀況所提出之意見，參諸前開說明，均足以作為佐證 告訴人B女陳述憑信性之補強證據。
㈦又證人即B女之母於偵查中結證稱：B女跟我說他被舅舅（即 被告）性侵的事情，我知道後我才打電話給被告直接罵他， 被告都不講話等語（見偵卷第23至24頁）；再於原審證述： 我跟B女在我上班的診所吵架，我跟她聊天時問她為何情緒 起伏這麼大，後來她才告訴我為什麼不願意去外婆家住，我 聽到當下非常生氣，當下直接打電話給被告，C女接到電話 後，我請她用擴音的方法給爸爸（指被告）聽，當下我就罵 被告說為什麼要對我孩子這樣，難道你對我還不夠嗎，我就 罵了髒話；我在電話跟被告說，你為什麼要對我女兒做這種 性侵行為，你都已經對我做了，還要對我女兒做。被告沒有 講任何一句話，就一直聽我講等語（見原審卷第118至120頁 ）明確。參以證人C女於偵查中亦證陳：110年4、5月的時候 ，BQ000-A110154（即B女之母，亦即C女之親生母親）打手 機號碼給我。我沒聽到她講了什麼，因為被告接了電話後， 就把擴音按掉，我聽到BQ000-A110154說你怎麼將我孩子怎 樣等語（見偵卷第33至34頁），而被告亦不否認B女之母曾 撥打予伊質問性侵B女之事，且其有將擴音關掉之情（見偵 卷第43頁），足見證人即B女之母前揭所述，應係事實。而 如B女之母質問被告之事並非事實，衡情被告應無毫不否認 或為己辯解之可能，由之亦可證告訴人B女之指述應非虛捏 。
㈧證人C女於原審固證稱：我看過爸爸（指被告）跟姐姐（指B 女）進入廁所只有1次，我有看到他們是一起進去廁所的， 我那時候雖然在睡覺，但是我沒有睡著，他們後來也是一起 出廁所等語（見原審卷第166至167頁、第255頁），惟此核 與其於原審交互詰問初時陳稱：「（問：是否知道B女被人 家侵犯的事情？）知道。（問：妳怎麼知道？因為我剛好在 旁邊睡覺，我並沒有看到，但我有聽到聲音，他們兩個人好 像是一起走進廁所，我不知道在廁所裡面發生什麼事情，但 他們出來以後我有聽見他們在講話。」等語（見原審卷第16 5頁），明確表示伊當時並「沒有看到」被告與B女一起進入 廁所，而是「有聽到聲音」明顯不符，是證人C女前開於原
審所證內容難認屬實，無從據為被告有利之認定。 ㈨刑法第225條第1項「利用其他相類之情形，不能或不知抗拒 而為性交之行為」之規定，係指行為人利用被害人因精神、 身體障礙或心智缺陷以外之情形，例如昏睡、酒醉或自行服 用藥物而陷於昏迷等原因，導致被害人無意識、辨別能力顯 著減低或行動能力受限，處於不能或不知抗拒之狀態，而對 被害人為性交之行為。又行為人對於實行犯罪事實之主觀意 思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，須依 「所犯重於所知，從其所知」之法理，適用行為人主觀上所 認識之該罪論處（最高法院110年度台上字第251號、103年 度台上字第2737號判決意旨參照）。公訴意旨固認被告前開 事實欄㈠部分，係違反告訴人B女意願而對B女強制性交。惟 此次告訴人B女本係在棉被中玩手機，而於被告對B女為性交 行為時，B女即裝睡，被告亦認為B女已睡著，雖期間B女有 翻身，但仍假裝在睡覺等情，業經證人即告訴人B女於原審 證述綦詳（見原審卷第156至157頁），且無證據證明被告明 知斯時B女並未睡著仍對B女為性交行為，是被告當日係意在 乘B女熟睡而不知或不能抗拒之狀態對B女為性交，是依之前 開說明，縱B女當時實際上並未睡著，亦僅能以被告主觀上 所認識之乘機性交罪論處。
㈩（修正前）性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指 行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為 ，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件而言。而所謂 「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願 而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款 、第2款所規定之情形而言。同法第25條第1項規定之「意圖 性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部 或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」係指被 害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定 權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑 法上強制猥褻罪區別之所在。再刑法上強制猥褻罪乃以其他 性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，性騷 擾行為則意在騷擾觸摸之對象，是否滿足性慾則非所問；究 其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害 被害人性意思形成及決定之自由，後者則尚未達於妨害性意 思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有 關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言。公訴意旨就事實欄㈢ 部分，雖認被告係從後方抱住告訴人B女並強行摸B女胸部， 而對B女為強制猥褻行為。然據證人即告訴人B女於原審證述 ：被告國一、國二的時候有亂摸過我，地點都在○○鄉外婆住
處，我在廚房的時候，被告經過會打我屁股，不然就突然抓 一下我屁股，還有從背後摸我胸部，屁股一拍完、一抓完就 走掉了，摸胸部是突然抓，我就會推他的手，我能推開他的 手，但有被摸到，但他碰到之後我就推掉了；強制猥褻或摸 身體都是發生在我國一、國二的時候，時間大概是在105年 ，一次在廚房、一次在客廳（客廳部分即上開事實欄㈣部分 ），廚房這次，被告都是打我屁股、摸屁股、摸胸部，被告 摸我胸部時沒有脫我衣服，我有推被告的手跑掉，這次被告 沒有摸我下體等語（見原審卷第146頁、第160至161頁）， 則由被告事實欄㈢此種行為態樣，可見其係乘B女不及抗拒 之際，突襲式出手觸摸B女胸部，待B女感受到其性自主決定 權遭受妨害時，該侵害行為已然結束，是依諸前揭說明，被 告此部分所為，應係該當「性騷擾」而非「強制猥褻」之構 成要件。
綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。本案 事明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、 精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為； 所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2 款分別定有明文。經查，被告為B女之舅舅（雙方為三親等 旁系血親），於其為前開行為時，與B女均居住於前開○○縣○ ○鄉住處等情，業經認定如前，是被告與B女間，具有家庭暴 力防治法第3條第2、4款所定之家庭成員關係，則被告對B女 為前開妨害性自主及性騷擾行為，自屬家庭暴力罪，惟因家 庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應依刑 法之規定論罪科刑。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教 唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯 罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重 係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加 重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為 兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之 個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為 另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成 要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高 法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。告訴人B女於
被告為事實欄㈠至㈣所示犯行時，均為未滿18歲之少年（詳 細年齡前如事實欄㈠至㈣所示），且被告為B女之舅舅，對B 女之年齡自難諉為不知；被告於行為時又係成年人，有其年 籍在卷，則依上揭說明，被告如事實欄㈠至㈣所示犯行，應 該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重 要件。
㈢事實欄㈠部分：
⒈查被告為此部分犯行時，係誤認B女是在睡眠中，而不知且不 能抗拒，故僅能以其主觀上所認識之乘機性交罪論處，前已 述及。是核被告就事實欄㈠所為，係犯兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人對 少年乘機性交罪。
⒉公訴意旨認被告就事實欄㈠所為，應論以犯兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年 人對少年強制性交罪，尚有未洽，惟因二者社會基本事實同 一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 ㈣事實欄㈡部分：
⒈核被告此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人對少年強制性交 罪。
⒉被告於以陰莖插入告訴人B女陰道前，強行觸摸B女胸部之猥 褻行為，無非遂其性交目的之部分動作，該猥褻行為應為性 交行為所吸收，不另論罪。
㈤事實欄㈢部分：
⒈性騷擾防治法新舊法比較：
被告為事實欄㈢犯行時，性騷擾防治法第25條第1項原規定 「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部 、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。」被告行為後，性 騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日修正為「意圖性騷 擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其 他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科 新臺幣10萬元以下罰金；利用第2條第2項之權勢或機會而犯 之者，加重其刑至二分之一。」除增列有關權勢性騷擾罪之 刑罰，就該條項之刑罰刪除得單科罰金之規定，是比較新舊 法，應以修正前之規定對被告較為有利。
⒉是核被告此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第1 12條第1項前段、修正前性騷擾防治法第25條第1項之成年人 對少年性騷擾罪。
⒊公訴意旨認被告就事實欄㈢所為，應論以刑法第224條之1、
第222條第1項第2款之對於未滿14歲女子加重強制猥褻罪， 尚有未洽，惟因二者社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第 300條規定變更起訴法條。
㈥事實欄㈣部分：
⒈刑法妨害性自主罪章規定之猥褻行為，係指性交以外，依社 會一般通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾之一切行 為而言。而猥褻行為之具體內涵，並未有立法定義，通常隨 著時代變遷、社會發展及民情、風俗演進而有所差異，甚至 受行為人與被害人之年齡、平日互動及親誼關係而影響，具 有浮動性，係屬不確定之法律概念。關於行為人有無猥褻之 主觀犯意及具體行為，必須由事實審法院審酌事發當時社會 通念，尤應考量民情、風俗，就個案客觀行為之時間、地點 、態樣，並參酌行為人與被害人之年齡、親誼關係及平日互 動情形，綜合審酌、認定（最高法院107年度台上字第4497 號判決意旨參照）。查告訴人B女在此部分犯行發生當時， 為12歲以上未滿18歲之女子，被告對此亦無不知之理，有如 前述。被告乘B女睡覺時觸摸B女胸部，依一般社會通念，顯 足以誘起、滿足、發洩人之性慾，並引發他人羞恥或厭惡感 而侵害性之道德感情，其主觀上無非在於滿足一己之性慾， 核屬刑事法律所稱之猥褻行為。是核被告此部分所為，係犯