臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第760號
上 訴 人
即 被 告 郭欣祐 民國00年00月00日生
選任辯護人 陳宗賢律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
2年度訴字第88號中華民國112年7月21日第一審判決所處之刑（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度毒偵字第15157號、112
年度偵字第2808、2899號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被告郭 欣祐（下稱被告）明示僅針對原審量刑部分提起上訴（本院 卷第65頁），依前開規定，本院僅就原審量刑是否妥適進行 審理，其餘部分（即犯罪事實、證據暨所論處罪名與沒收【 含追徵】）則非本案審理範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪 名及刑之加減事由：
一、犯罪事實
被告與曾浩均（另經原判決有罪確定）均知悉含有4-甲基 甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-M MC，下稱本案毒品）成分咖啡包係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意 圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由曾浩均持 行動電話（插用0000000000門號SIM卡）透過社群平台Twi tter對外發布毒品交易訊息，適有員警執行網路巡邏發現 此情，遂佯裝買家陸續與曾浩均聯繫，雙方約定以新臺幣 （下同）8000元在屏東縣○○市○○路000號「渡假汽車旅館 」308號房當面交易含有本案毒品咖啡包18包。隨後曾浩 均於民國111年12月22日某時許在屏東縣某處，持前開行動 電話使用通訊軟體紙飛機（TELEGRAM）、以暱稱「卡西法 （獎盃符號）」與被告（持用搭配0000000000門號〈起訴 書誤載為0000000000號〉行動電話，暱稱「IPHONE客服人 員」）聯絡，被告即自當時位於屏東縣○○鄉○○○000號居處
取出含有本案毒品咖啡包19包（誤算數量而多拿1包）， 再由曾浩均駕駛車號0000-00自小客車搭載被告，兩人於同 日21時55分許至前開汽車旅館308號房間前，推由曾浩均 在旁把風，被告則自上衣口袋取出含有本案毒品咖啡包19 包交付佯裝買家之員警，俟因員警將現金8000元交予被告 收受，隨即當場表明身分並逮捕曾浩均、被告而未遂，另 扣得含有本案毒品咖啡包19包（驗前總淨重約15.42公克 ，驗前總純質淨重約1.54公克）及曾浩均、被告持供本案 販毒聯絡使用之前開行動電話各1支，進而查悉上情。 二、論罪科刑
㈠查本案毒品係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三 級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項販賣第三級毒品未遂罪。其與曾浩均就本案犯行 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告販賣 前意圖販賣而持有含有本案毒品咖啡包之低度行為，應為 其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告雖著手販賣第三級毒品，但佯為買家之員警並無買受毒品真意，事實上即不能真正完成交易，故被告所為僅止於販賣毒品未遂，應依刑法第25條論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈢又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是 類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果， 避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後於警 偵及審判中俱就本案犯行坦認在卷，應依前揭規定減輕其 刑。
㈣再者，毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯 、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之 公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人 及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危 害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。本件固據被告 供稱毒品來源為孫○○（年籍姓名詳卷），但業經孫○○否認 此情，檢警亦無證據證明其果為本案毒品來源一節，有臺 灣屏東地方檢察署112年5月31日屏檢錦良111偵15157字第 1129022451號函及員警職務報告可參（原審卷第161、229 頁），自與上述減刑規定不符。
㈤另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者 ，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減 輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決要旨參照 ）。查辯護人雖以被告因經濟狀況不佳、思慮不週始實施 本件犯行，偵辦過程亦積極提供上手協助員警偵辦，若量 處原審所定刑度顯有情輕法重，請求再依刑法第59條酌減 其刑云云。然審酌被告不思依循正當途徑賺取生活所需， 僅因經濟狀況不佳、率爾實施本案犯行助長毒品流通，實 難認有何顯可憫恕之情事；再參以被告本案犯罪情節暨適 用前述刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑1年9月），客觀上要 無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至其坦承犯 行與事後協助偵辦等情，核屬法院量刑參考事由，尚無從 執為酌減其刑之依據，故此部分抗辯即屬無據。 ㈥準此，被告所涉販賣第三級毒品未遂罪既有上述刑法第25 條、毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，應依法遞 減輕之。
參、駁回上訴之理由
原審認被告罪證明確，審酌其無視政府反毒政策及宣導，不 顧法律嚴厲禁制而實施本件犯行，影響所及非僅多數人生命 、身體可能受害，社會、國家之法益亦不能免，實有不該， 惟考量被告年輕識淺、一時失慮，犯後始終坦承犯行且約定 交易數量、金額非鉅，更因員警誘捕而未能流入市面，兼衡 其自陳智識程度、家庭生活暨經濟狀況等一切情狀（原審卷 第253頁），量處有期徒刑1年10月，同時說明被告於本案判 決前，業因違反洗錢防制法等案件經臺灣屏東地方法院112 年度金簡字第61號判決判處有期徒刑3月（併科罰金1萬元） 確定在案，依法自無從宣告緩刑，誠屬妥適。是關於刑之量 定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定 範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已 綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，則被告提起上訴 空言指摘原審量刑過重、請求撤銷改判並依刑法第59條酌減 其刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江怡萱提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日 書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。