臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第735號
上 訴 人
即 被 告 黃毅晟 民國00年00月00日生
選任辯護人 謝明佐律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
1年度訴字第40號中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第13801、15782號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣 第二級毒品之犯意，分別於附表編號1至8所示時地，先後販 賣甲基安非他命予乙○○（編號1、6、8）及丙○○（編號2至5 、7）既遂（各次交易過程暨內容俱如各編號所示，共計8次 ）。又因員警偵辦第三人楊悸媁另犯毒品案件，依其供述獲 知甲○○涉有販賣毒品情事，遂蒐證循線查悉上情。二、案經臺南市政府警察局少年警察隊報請臺灣橋頭地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、乙○○、丙○○警詢與原審證述不符部分有證據能力： 刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。本件固據被告暨辯護人抗 辯證人乙○○、丙○○之警詢陳述無證據能力云云（本院卷第 95、115頁），但參以其2人在原審業以證人身份依法具結 且由當事人進行交互詰問，除警詢所述與到庭證述內容相 符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先 前陳述之必要而無證據能力外；另與審判中證述不符部分 ，本院審酌其等是時既由司法警察依法定程序詢問，過程 並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上 具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要 ，依上揭規定自有證據能力（至於相較審判中證述是否具
較高證據證明力，乃另一問題）。
二、另本判決所引用其他傳聞證據，檢察官、被告暨辯護人均 同意有證據能力（本院卷第95頁），並依法踐行調查證據 程序，基於尊重當事人對於傳聞證據處分權及證據資料愈 豐富愈有助於真實發現理念，又審酌該等證據作成時情況 無違法取證之瑕疵且無顯不可信之情形，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力。貳、實體部分
一、認定有罪之理由：
訊之上訴人即被告甲○○（下稱被告）固供承如附表所示先 後交付毒品予乙○○、丙○○並向其2人收取現金、共計8次之 情，但否認販賣第二級毒品罪，辯稱：編號1、6、8（即 乙○○部分）係幫乙○○買甲基安非他命，均是乙○○於各編號 時地來找伊，由伊當乙○○的面打電話給上游，隔天才將甲 基安非他命交予乙○○並向其收錢，並非當場交付毒品；至 編號2至5、7（即丙○○部分）伊所交付毒品係愷他命、不 是甲基安非他命，過程亦係丙○○於各編號時地來問伊可否 幫忙找到愷他命，伊也是當丙○○的面打電話給上游、上游 要伊等，隔天才將愷他命交予丙○○並向其收錢。辯護人則 以：乙○○、丙○○先後證述不一，且丙○○已在原審證稱被告 就附表編號2至5、7所交付毒品實為愷他命，其等陳述自 不得作為認定被告成立販賣第二級毒品罪之依據，被告所 為僅成立幫助販賣或幫助持有等語為其辯護。經查： ㈠被告分別於附表編號1至8所示時地與乙○○、丙○○見面，並 交付甲基安非他命予乙○○且向其收取編號1、6、8所示款 項，編號2至5、7部分亦交付毒品予丙○○並向其收取如該 編號所示款項（此部分所交付毒品種類，與附表各編號交 付毒品暨收款時間均認定如後）等情，業經證人乙○○、丙 ○○分別於警偵（偵訊僅乙○○具結證述）及原審證述屬實， 並有臺南市政府警察局少年警察隊偵查報告暨現場蒐證照 片、車號000-0000自小客車車籍查詢資料（他卷第5至27 、81頁），證人丙○○民國110年10月12日警詢暨員警就附 表編號2至5、7蒐證錄影畫面勘驗筆錄（原審卷二第8至24 、29至57頁）在卷可稽，復據被告於本院審理中坦承不諱 ，此部分事實首堪認定。
㈡關於被告就附表編號2至5、7交付毒品種類之認定 ⒈此部分固據被告抗辯係交付愷他命云云，然觀乎其初於 警偵及原審112年3月7日審判程序俱坦承交付甲基安非 他命予丙○○、且毒品來源與交付甲基安非他命予乙○○部 分為同一人等語在卷（警一卷第7至9頁，偵二卷第15頁
，原審卷一326至327頁），直至證人丙○○於112年3月7 日到庭證述係向被告拿取愷他命、並未向其購買甲基安 非他命後，被告即自同年4月10日準備程序起暨本院審 理中改以前詞置辯，是其所辯既有不一，且證人丙○○先 後證詞亦有明顯歧異，遂未可逕以其等事後翻異之詞遽 為被告有利之認定。
⒉本件雖未扣得被告就附表編號2至5、7所交付毒品以供查 驗，綜觀卷附丙○○110年10月12日警詢勘驗筆錄所示， 該證人雖向員警供承自身有施用愷他命之習慣、並指認 毒品來源為被告（原審卷二第9至11頁），俟員警首先 就編號2提問「這次你向甲○○購買多少數量、金額的毒 品愷他命？」，並告知被告已供述幫其調了一小包「安 非他命」，丙○○乃針對編號2至5、7分別供述各次購買 數量暨金額，其中員警就編號5一度詢問「你要購買500 0塊的甲基安非他命，數量？」，該證人即稱「數量1小 包」而未針對毒品種類表示不同意見；又丙○○於同次訊 問表示自己除愷他命外、亦有施用甲基安非他命，並稱 愷他命係向綽號「阿寬」之人購買且詳予描述該人外觀 體型，及具體陳述甲基安非他命均向被告購買價值新臺 幣（下同）5000元等量毒品（原審卷二第11至17頁）等 情，可知該次警詢雖因丙○○案發前染有施用甲基安他命 、愷他命習慣，以致陳述偶有夾雜其施用愷他命暨取得 來源等內容，但經員警提示蒐證照片並逐一詢明編號2 至5、7交易過程，事後再統合詢問而經其表示甲基安非 他命均係向被告購買，足見證人丙○○是時當無混淆或誤 解員警提問內容之虞。至證人丙○○固於原審翻異其詞、 證稱並未向被告購買甲基安非他命，但非僅其稱警詢陳 述係按照員警事前打好的筆錄內容回答云云，核與原審 勘驗結果不符，隨後一度改稱員警是依照自己陳述內容 繕打筆錄（原審卷一第356頁）；另針對附表編號2至5 、7各次與被告見面目的向被告購買愷他命價格、次數 等節，多以不清楚、忘記了等空泛之詞回應，甚至證稱 去找被告、由被告提供愷他命當場供其施用（原審卷一 第346至347頁），亦與卷附蒐證影片勘驗結果（原審卷 二第18至24頁）有悖，憑此足認證人丙○○先前警詢應較 原審證述更屬可信，再依被告初於警偵及原審112年3月 7日審判程序均坦承交付甲基安非他命予丙○○之情在卷 ，綜此堪認被告係聽聞丙○○到庭證述並非向其購買甲基 安非他命後，考量販賣第二、三級毒品罪責差異而臨訟 變更自身答辯，顯不足採信，故應認被告就附表編號2
至5、7同係交付甲基安非他命予丙○○甚明。 ㈢被告就附表各編號交付毒品暨收款時地之認定 ⒈此節固據被告辯稱與乙○○、丙○○見面後、隔天方始交付 毒品並收款云云，惟依其警偵均供稱係在附表各編號時 地交付甲基安他命予乙○○、丙○○，並當場收取現金（僅 抗辯幫忙調貨而非販賣），直至原審112年3月17日審判 程序仍同此陳述（原審卷一第326至327頁），及原審11 2年4月10日準備程序勘驗時，針對附表編號2至5、7仍 稱於該等時地確有交付毒品（但抗辯交付愷他命）暨收 取現金（原審卷二第19至24頁）；另證人乙○○、丙○○針 對取得毒品暨付款日期先後所述亦有歧異，自有詳加究 明之必要。
⒉證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院 自可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理 之取捨判斷。至同一證人前後證述情節彼此不能相容， 則採信其部分證言而當然排除其他部分之證言，此為法 院取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾， 即應認全部均不可採信。觀乎證人乙○○、丙○○初於警詢 經員警提示蒐證照片逐一訊問附表各次交易過程，業據 其2人證稱分別於各編號所示時地與被告見面、當場由 被告交付而取得甲基安非他命並付款等情甚詳（警一卷 第86至87頁、警二卷第54至56頁），乙○○亦於偵訊再次 證述於附表編號1、6、8向被告取得甲基安非他命並當 場付款（偵二卷第6頁）；另丙○○於原審證述雖對附表 編號2至5、7所示時地與被告見面目的答稱是兩人聊天 ，或稱忘記了、不知道、不確定云云（原審卷一第332 至340、346頁），但亦稱與被告見面是要拿毒品（原審 卷一第328頁；至其係取得甲基安非他命業經審認如前 ），是證人乙○○於原審雖同被告前開抗辯、改稱係在附 表各編號時地與被告見面後，事後或隔日再由被告交付 毒品云云，與證人丙○○亦推翻先前證述而含糊其詞，但 本院審諸證人乙○○、丙○○先前警偵指證均係出於個人自 由意思據實陳述，要未有任何遭不正取供情事，且相距 案發時日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，亦較 無來自被告同庭在場之心理壓力，而出於不想生事之指 證或故為迴護之虞，衡情本較事後翻異之詞更屬可信。 況依前述證人丙○○於原審針對與被告見面目的多表示不 記得、忘記了，甚而所稱取得毒品種類及員警是否事前 繕打筆錄要求其照念等節，均有刻意迴護被告以致與實 情不符之情事；另依卷附蒐證照片所示，乙○○於附表編
號1時地確有接近是時乘坐小客車駕駛座之被告，且拿 取不詳物品（警二卷第63頁），而丙○○就編號2亦有自 被告手中接過物品之舉，此有原審勘驗筆錄可參（原審 卷二第19頁），再佐以被告於附表各編號所示時地與乙 ○○、丙○○見面時間雖甚為短暫，但若其2人到場目的僅 係單純向被告詢問有無毒品，本可透過其他方式聯繫， 要無特地親自見面、甚至須由被告進入丙○○所駕駛小客 車內之必要（附表編號3至5、7）。綜此本院乃認應以 被告先前供述及證人乙○○、丙○○警偵證詞較屬可信且互 核一致，故被告應係於附表各編號時地與其2人見面， 並當場交付甲基安非他命暨收取現金無訛。
㈣被告所為應成立販賣第二級毒品罪
⒈毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布 ，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻 絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健 康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使 人施用（第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第 8條）等處罰規定。惟交付毒品之可能基礎事實不一， 倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定 對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對 價）兩類。另自交付毒品者立場而言，常見多為販賣或 轉讓之犯罪類型。其中「販賣」依歷來審判實務意見雖 認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價 格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供 出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準， 並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之 情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除 被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本 或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本 院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思 、欲藉由交付毒品獲取經濟上利益之謂，要非以實際售 價扣除成本後仍有獲利為必要。另佐以一般販賣毒品者 若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售，因而 形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，甚而有透過第三 方居間交易之例，遂未可逕以行為人必須先向他人取得 毒品之情，即率爾阻卻其主觀販賣故意。準此，苟行為 人係單純受託代為向他人購買毒品後、轉交委託者並收 取價款，或自行向他人購入毒品再予轉售，抑或受他人 委託將毒品交付買受人而代收價款，三者雖同具向他人
取得毒品後交付買受人並收取代價之事實外觀，但應通 觀整體交易過程，參酌上揭標準暨綜合個案有關買賣各 方情誼、交易發動始於何人暨如何受託（含對話內容及 相關環境）、價金交付過程等諸般情事，憑以審究行為 人主觀犯意究係為何，除可證明行為人單純基於便利、 助益施用者之意思而代購毒品，僅成立幫助施用毒品罪 外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他 特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓 予他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾 免輕啟販毒者僥倖之機。
⒉本件固據被告抗辯僅係幫忙乙○○、丙○○調取（找）毒品 、來源另有其他上游云云，且卷內並無相關事證足認其 等事前曾以其他方式達成交易毒品合意；惟依前述被告 乃係於附表各編號時地與乙○○、丙○○見面，當場交付議 定毒品數量予該2人收受並收取同額現金，其間未見另 有他人參與，而乙○○、丙○○亦不問被告取得毒品來源為 何或曾與該來源之人有任何接觸，憑此堪信被告確係基 於計算自己利益之意思而為本件毒品交易主體無訛。再 參以被告就附表所示均係有償交付第二級毒品，又本件 雖未明確查知其取得毒品實際成本為何，但考量被告與 乙○○、丙○○彼此既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘 冒重責而任意交付上述毒品之理，依前開說明堪信被告 主觀上確有營利意圖而應論以販賣第二級毒品罪責。至 其是否另向他人取得毒品轉售予乙○○、丙○○，僅涉及毒 品來源之認定問題，尚不影響販賣犯行之成立。 ㈤綜前所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪（共8罪）。其各次販賣前意圖販賣而持有甲 基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告所犯8罪犯意個別且行為互殊，應 分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，立法目的係 為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之 效而設，被告須於偵查及審判中皆已自白，始得適用上 開規定，倘未曾於偵查中自白，嗣後縱於第一審或第二
審程序自白犯行，仍無該條項之適用；此所謂「自白」 係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意， 而販賣毒品行為之處罰基礎，主要在行為人將所持有毒 品讓與他人使之擴散並取得對價，著重者係讓與及營利 意圖，倘犯罪行為人否認有營利意圖或指非販賣行為， 已屬否認販賣毒品部分構成要件事實，自難認其已自白 販賣毒品之事實，要無前揭減刑規定之適用。查被告雖 坦認交付毒品暨收取現金之情，但始終否認有販賣營利 意圖，依前開說明自無由適用上述減刑規定。
⒉又本件始終未見被告供述毒品來源為何人，亦無從適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。
⒊再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又 立法者依近年查獲案件數據顯示，製造、運輸、販賣第 二級毒品行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品人口 隨之增加，為加強遏阻此類行為，遂自109年1月15日修 正公布（同年7月15日施行）將是類犯罪最低法定刑提 高為10年有期徒刑，顯見此一刑度乃立法者本諸特定立 法政策所制訂，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、 小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法 制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資 衡平，除同條第1項販賣第一級毒品罪因法定刑僅有「 死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲法法庭112年憲判 字第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比 例原則旨而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應 尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同 屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，避免架 空立法意旨。本院審酌被告各次犯罪所得雖非甚鉅，但 先前同因販賣第二級毒品罪經法院判處罪刑在案，理當 明知此類犯罪罪刑甚重，更應知所警惕，猶在前案審理 期間，於本案先後約4個月期間累積販賣達8次，犯罪情 節實難認輕微，且客觀上非僅無情輕法重或任何足以引 起一般人同情之處，亦始終未見被告暨辯護人就此有所 主張或提出相關事證，當無從依刑法第59條規定酌減其 刑。
參、駁回上訴之說明
原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段規定，審酌其先前同因販賣第二級毒品犯行遭警查獲並判處罪刑確定，當知此舉為政府嚴厲查禁，竟無視法紀仍再犯本案，戕害人體健康且危害社會治安，顯見漠視政府防制毒品之政策與決心，又被告非僅犯後否認犯行，更於審理中配合證人說法更易辯詞，與本案販賣對象、數量暨獲利數額，及其於原審自陳教育程度、家庭及生活狀況（原審卷二第108頁）等一切情狀，就被告各次所犯分別量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑；再參以本案各罪罪質相同，販賣次數為8次（對象2人）時間間隔與各次販賣價量，衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，依數罪併罰限制加重原則就其所犯8罪合併定應執行有期徒刑13年；另就沒收部分說明被告各次販賣毒品所得均依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑及定其應執行之刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。從而被告徒以前詞空言否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實暨交易過程 原審判決主文 1 甲○○於109年12月5日18時44分許在其住處外即高雄市湖內區保生路47巷口（下稱前開巷口），以2000元代價販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予乙○○並為交付，乙○○亦當場交付現金2000元予甲○○收受（即起訴書附表編號1）。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 丙○○駕駛車號000-0000自小客車於110年1月16日3時57分許至前開巷口與甲○○見面，丙○○下車後，由甲○○以5000元代價販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予丙○○並為交付，丙○○亦當場交付現金5000元予甲○○收受（即起訴書附表編號4）。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 丙○○駕駛車號000-0000自小客車於110年2月4日22時14分許至前開巷口，由甲○○進入車內以5000元代價甲基安非他命1包（重量不詳）予丙○○並為交付，丙○○亦當場交付現金5000元予甲○○收受（即起訴書附表編號5）。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 丙○○駕駛車號000-0000自小客車於110年2月19日5時55分許至前開巷口，由甲○○進入車內以5000元代價販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予丙○○並為交付，丙○○亦當場交付現金5000元予甲○○收受（即起訴書附表編號6）。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 丙○○駕駛車號000-0000自小客車於110年3月3日3時33分許至前開巷口，由甲○○進入車內以5000元代價販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予丙○○並為交付，丙○○亦當場交付現金5000元予甲○○收受（即起訴書附表編號7）。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 甲○○於110年3月24日9時10分許在前開巷口，以2000元代價販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予乙○○並為交付，乙○○亦當場交付現金2000元予甲○○收受（即起訴書附表編號2）。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 丙○○駕駛車號000-0000自小客車於110年3月27日8時59分許至前開巷口，由甲○○進入車內以5000元代價甲基安非他命1包（重量不詳）予丙○○並為交付，丙○○亦當場交付現金5000元予甲○○收受（即起訴書附表編號8）。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 甲○○於110年4月7日18時24分許在前開巷口，以2000元代價販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予乙○○並為交付，乙○○亦當場交付現金2000元予甲○○收受（即起訴書附表編號3）。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。