臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第711號
上 訴 人
即 被 告 許澤源
選任辯護人 陳松甫律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
111年度訴字第438號，中華民國112年6月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11717號、111年度偵
字第14250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。是科刑事項可不隨同其犯 罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事 項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實 為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審 量刑妥適與否的判斷基礎。查上訴人即被告許澤源（以下均 稱被告）犯販賣第一級毒品（4罪）、轉讓禁藥罪，分別經 原審如原判決附表一編號1至5所示之刑，分別為有期徒刑7 年9月、7年8月、7年8月、7年8月、4月後，提起上訴。而被 告在上訴理由狀及於本院準備程序中，均已明示只對原審判 決附表編號1至5所犯之罪之科刑事項提起上訴，至於原審所 為其他判決內容，則不在其等上訴範圍（本院卷第9至17頁 、第86至87頁）。依據前述說明，本院僅就原判決附表編號 1至5所犯之罪，關於被告量刑（含定執行刑）妥適與否進行 審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予說明 。
二、被告上訴意旨大致是以:㈠被告經查獲後自始即坦承犯行，犯 後態度應屬良好，且販賣毒品對象僅洪家鴻、王明成2人， 交易金額亦僅新台幣（下同）1、2千元，或以物易物情形， 而無償轉讓甲基安非他命之數量亦甚少量，原判決量處之刑 度顯有過重情形。㈡被告所犯販賣第一級毒品部分，依憲法 法庭112年憲判字第13號判決主文意旨,考量本件被告販賣第 一級毒品犯行雖有4件，惟販賣對象只有洪家鴻、王明成2人
，販賣金額亦僅1、2千元，從其販賣行為樣態、數量、對價 等觀之，與長期大宗出售第一級毒品以賺取鉅額利潤者相較 ，以其犯罪情節論，惡性尚非重大，所造成之危害亦無從與 販賣毒品之大盤、小盤相提並論，請依憲法法庭112年憲判 字第13號判決意旨，減輕其刑至二分之一。 三、本院駁回上訴之論斷
㈠憲法法庭民國112年8月11日作成之112年憲判字第13號判決略 以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑」，立法者基於防制毒品危害 之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量 ，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、 對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑 法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相 當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關 應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本 判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒 品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減 輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一…等情。 此兩部分判決理由則為：「毒品條例第4條將販賣毒品者依 所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為 區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。然 而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之 態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集 團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤 、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量 、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅 為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、 所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別， 所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危 害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪 情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內 涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑 規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量 毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者， 而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15 年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照 ），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低刑 為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯
罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一 併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販 賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫 恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重 ，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條 保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。系爭解釋於此範圍內應予變更；相關機 關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」 。
㈡本院衡以被告為本件販賣第一級毒品海洛因犯行（即原判決 附表編號1至4部分）之次數並非單一而係共4次，每次得款 金額約1、2千元，雖非鉅額，惟其犯罪時間在110年5月17日 至同年12月2日約7個月的期間，尚非短時間內偶然為之。且 依被告及購毒者所述之毒品交易過程，本案顯非僅係吸毒者 彼此間互通有無，或被告僅係為其他毒販遞交毒品，充當跑 腳者角色之情形；況被告前已有與毒品相關之販賣第一級毒 品罪、施用毒品罪等，經法院判處有期徒刑並執行完畢之犯 罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告數 次犯行反應出其心存僥倖而一再犯案之人格特性，自不宜輕 縱。是經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為販 賣第一級毒品犯行之犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性 及公平性等事項，堪認被告本件所犯販賣第一級毒品罪經適 用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑、刑法第59條規 定酌減其刑後，法定最輕本刑已大幅減輕為有期徒刑7年6月 （無期徒刑減輕為20年以下，15年以上有期徒刑，再遞減為 有期徒刑10年以下，7年6月以上），容無情輕法重致罪責與 處罰不相當之情形，自無庸再依上開憲法法庭判決意旨減輕 其刑至二分之一，被告之選任辯護人認被告所犯販賣第一級 毒品罪部分應再依上開憲法法庭判決意旨減刑，殊無足採。 ㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法。又按法院為刑罰裁量時， 除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則， 以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑 事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情 節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之 預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸 社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。本件原 審判決就被告（販賣第一級毒品、轉讓禁藥）為量刑（各罪
宣告刑及應執行刑）時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項 情狀綜合考量作為量刑基礎，併考量被告本案販賣第一級毒 品、轉讓禁藥犯行均符合上述減輕事由（即依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑），販賣第一級毒品部分再 依刑法第59條情輕法重而酌減其刑，而為前開量刑，又審酌 被告本案所犯如附表編號1至4所示4罪之犯罪時間之間隔， 罪質均相同，是綜合考量其上開4罪之類型、所為犯行之行 為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀， 定其應執行刑為有期徒刑8年8月（原判決第6頁第4行至第24 行），復未逾處斷刑之範圍，又未濫用自由裁量之權限，亦 無明顯過重而違背比例原則、重複評價禁止原則或公平正義 之情形，並無不當之處。
四、綜上，原審本件所為量刑並無違誤，被告上訴意旨所執前詞 ，指摘原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再 予減輕其刑為不當等，並無足取，上訴為無理由，應予駁回 。
五、被告經合法傳喚，有本院送達證書在卷可稽，其無正當理由 不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 書記官 林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。