臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第699號
上 訴 人
即 被 告 蔡長峯 民國00年0月00日生
指定辯護人 義務辯護人王佑銘律師
上 訴 人
即 被 告 陳建智 民國00年0月0日生
選任辯護人 游千賢律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第600號中華民國112年5月19日及7月21日第一審判
決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第148
07、21146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被告蔡 長峯、陳建智（下稱被告）明示僅針對第一審量刑（被告蔡 長峯包括定執行刑部分）部分提起上訴（被告蔡長峯另撤回 第一審判決其中持有第二級毒品罪之上訴，本院卷第134至1 36、189頁），依前開規定，本院僅就第一審判決其中附表 所示販賣第二級毒品罪（共8罪；但被告陳建智部分僅編號7 ）量刑是否妥適進行審理，其餘部分（即犯罪事實、證據暨 所論處罪名與沒收【含追徵】）則非本案審理範圍。貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、被告上訴意旨
㈠被告蔡長峯略以：原審針對附表編號8犯行未適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減刑，但伊警詢時實因尚未 戒治毒癮、精神不濟且思慮不周，始未坦承該次販賣毒品 犯行，且當時並無辯護人陪同在場，直至第一審經法院提 示完整簡訊對話截圖，即未再爭執該次犯行，但檢察官先 前未能再次偵訊即提起公訴，致伊就此部分喪失偵查中自 白機會，故伊就附表編號8犯行仍應適用該項規定減輕其 刑；另伊就附表各罪販賣金額僅新臺幣（下同）萬元上
下，相較其他大量出售第二級毒品大盤商所獲鉅額利潤相 比，尚屬有別，倘依上述毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑後，仍嫌過重，參酌最高法院112年度台上字第3 591號判決意旨應再適用刑法第59條酌減其刑。 ㈡被告陳建智則謂：原審量刑理由雖以「…曾因他次販賣毒品 犯行遭檢警追查，並經高雄地檢署檢察官於民國110年6月 4日以110年度偵字第3509號提起公訴…足認被告陳建智於 參與本件犯行前已然知悉其本案行為乃法所不許」，但「 110年6月4日」僅為該案件偵結日期，本案犯罪時間則為 「110年6月13日」，伊實施本件犯行前客觀上無從知悉該 案已遭起訴；又本案共同被告朱健銘與伊涉犯相同犯行， 並與主謀蔡長峯同住且負責總理帳務，地位顯然遠高於伊 ，原審卻認定朱健銘得依刑法第59條規定減輕其刑，伊反 而無從適用刑法第59條，顯然違反平等原則。是伊所為固 然不當，但犯後始終坦承犯行，堪認惡性並非重大，實因 疫情導致工作銳減始鋌而走險，為此請依刑法第59條酌減 其刑。
二、刑之加重減輕事由
㈠應否適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明 ⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，又刑 事訴訟法第228條第1項、第2項規定：「檢察官因告訴 、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵 查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230條 之司法警察官或第231條之司法警察調查犯罪情形及蒐 集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交 。」警察既為偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯 罪，於其製作被告之警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯 罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案， 究難謂於偵查階段未給予被告辯明犯罪嫌疑之機會。縱 使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊被 告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使， 符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚無違法剝奪被 告訴訟防禦權之可言。是以除司法警察（官）調查犯罪 於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4 條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴 前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯 明權之情形，始得例外承認僅有審判中自白亦得獲邀減 刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減
刑規定之餘地。倘司法警察（官）詢問時，被告業已否 認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，被告在偵查（包括警 察機關在輔助偵查之調查程序）中既非全無辯明犯罪嫌 疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖，在警詢時否認 犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2 項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判 中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高法院111年度 台上字第4804號判決意旨參照）。
⒉被告蔡長峯、陳建智前於偵查及審判中俱就附表編號2 、3、5、7犯行坦認在卷（被告陳建智僅針對編號7）； 另編號1、4、6則未據員警就此部分具體事實加以詢問 被告蔡長峯（警卷第68至69頁），或由檢察官給予辯明 犯罪嫌疑或適時自白之機會，直至審判中始由其併同其 餘被訴販賣第二級毒品犯行自白在卷，故被告蔡長峯就 附表編號1至7及陳建智就編號7犯行均應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊至被告蔡長峯所涉附表編號8犯行，前於111年3月17日 經員警提示其所持行動電話通訊軟體截圖、逐一針對內 容涉及交易過程暨金錢數額加以詢問，業據其供稱該次 係出售電子菸還有一些機器給綽號「哈比」之人，價值 4萬5500元等語（警卷第64至66頁），顯未坦承此次販 賣第二級毒品犯行，員警是時既具體詢問該等犯罪事實 ，當已賦與被告蔡長峯於偵查中自白之機會，縱令檢察 官嗣後認其犯罪嫌疑重大而未就此該犯罪事實再予偵訊 ，依前開說明仍難認符合偵查中自白之要件。又毒品危 害防制條例第17條第2項要未區分辯護人是否在場而異 其適用，法院本無從任意擴張解釋；至被告蔡長峯警詢 當時是否受個人身體健康因素影響而未能自白，亦屬個 人事由，俱未可執為例外適用之依據。故縱令被告蔡長 峯於後續審判中坦承犯行，僅得作為量刑事由參考，尚 無從適用本項規定減輕其刑。
㈡本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項 犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。綜觀本案卷證未見被告 蔡長峯、陳建智供出與本案毒品交易有關之毒品來源或其 他正犯或共犯，其2人自無從依該規定減免其刑。 ㈢是否適用刑法第59條之說明
1.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度 刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第564 8號判決要旨參照）。查被告2人雖以前詞請求依刑法第 59條酌減其刑，然立法者依近年查獲案件數據顯示，製 造、運輸、販賣第二級毒品行為有明顯增加趨勢，致施 用第二級毒品人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，遂 自109年1月15日修正公布（同年7月15日施行）將是類 犯罪最低法定刑提高為10年有期徒刑，顯見此一刑度乃 立法者本諸特定立法政策所制訂，雖未具體依行為人屬 於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區 分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查 獲等減輕規定以資衡平，除同條第1項販賣第一級毒品 罪因法定刑僅有「死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲 法法庭112年憲判字第13號判決認不符罪刑相當原則、 牴觸憲法第23條比例原則旨而違憲外，身負依法裁判誡 命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引 逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引用刑法第59條規定 酌減其刑，避免架空立法意旨。本院審酌被告2人各次 犯罪所得約為數千至數萬元不等，先後約半個月犯罪期 間即累積販賣達8次，其中附表編號8販賣金額更為4萬 5500元，依其販賣價量實與一般小額、零星交易不同； 另參以被告蔡長峯就附表編號1至7及陳建智就編號7犯 行之犯罪情節暨適用前述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑5年），客 觀上實無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，亦 與最高法院112年度台上字第3591號判決所示案例情形 （未適用其他減刑規定而須量處10年以上有期徒刑）不 同；至被告蔡長峯就附表附表編號8雖未適用同項規定 減刑，但依上述犯罪情節亦難認有量處最低度刑（有期 徒刑10年）仍嫌過重之情。至其等事後坦承犯行或個人 經濟狀況等情，核屬法院量刑參考事由，尚無從執為酌 減其刑之依據，故此部分抗辯均屬無據。
⒉此外，被告陳建智另案販賣毒品犯行（臺灣高雄地方檢 察署110年度偵字第3509號）雖係110年6月4日始經檢察
官提起公訴，但該案早於110年1月27日即遭警查獲，且 販賣次數非僅1次，此有該案起訴書可證（本院卷第25 至28頁），是被告陳建智於該案遭查獲之際本應知所警 惕，尚不以知悉遭檢察官起訴為限，詎其仍於數月後再 犯本案，自與同案被告朱健銘之情況不同，故被告陳建 智另以前詞主張適用刑法第59條酌減其刑云云，亦非可 採。
三、駁回上訴之理由
原審認被告蔡長峯、陳建智罪證明確，分別審酌其2人明 知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品，無視國家禁令而 分別自行或共同販售圖利，助長毒品氾濫並對社會治安造 成相當危害，惟念其等犯後坦承犯行，且販賣對象非眾， 販賣價格暨數量亦非甚鉅，顯與毒品大盤或毒梟有異。兼 衡各自素行、犯罪動機、犯罪分工程度，與各自所述智識 程度、家庭生活暨經濟狀況（原審卷一第432頁，卷二第9 5頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑 ；再就被告蔡長峯部分依其犯罪時間、次數參酌應予刑罰 之加重效益，與反應出人格特性及整體犯罪非難評價等總 體情狀，合併定應執行有期徒刑12年10月，誠屬妥適。是 關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未 逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 ，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實 ，則被告2人提起上訴指摘原審量刑及定刑過重、請求撤 銷改判，並依毒品危害防制條例第17條第2項（僅被告蔡 長峯就附表編號8犯行）及刑法第59條酌減其刑云云，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 時間 地點 方式及金額 主文 1 110年6月3日某時 臺南市○○區○○路000巷0號1樓 蔡長峯持附表二編號9所示手機（下稱前開手機）與賴鈞懋聯繫，並就販賣價值4500元甲基安非他命達成合意，於左列時地交付3.75公克之甲基安非他命1包予賴鈞懋，並向其收取4500元販毒價金。 蔡長峯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號9所示手機沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 110年6月7日某時 臺南市永康區永大路二段某處 蔡長峯持前開手機與賴鈞懋聯繫，並就販賣價值2萬3000元甲基安非他命達成合意，於左列時地交付19公克甲基安非他命1包予賴鈞懋，賴鈞懋則於110年6月13日某時先交付1萬4000元販毒價金予蔡長峯，復於同月14日某時再將剩餘9000元販毒價金交予蔡長峯。 蔡長峯販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年肆月。扣案如附表二編號9所示手機沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 110年6月上旬某日 臺南市○○區○○街00巷00弄0號 蔡長峯持前開手機與李憲和聯繫，並就販賣價值8000元甲基安非他命達成合意後，於左列時地交付3.75公克甲基安非他命1包予李憲和，並向其收取8000元販毒價金。 蔡長峯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表二編號9所示手機沒收；未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 110年6月10日某時 高雄市○○區○○○路000號「兆舍行旅」 蔡長峯持前開手機與王建勝聯繫，並就販賣價值3萬5000元甲基安非他命達成合意，於左列時地交付重量不詳甲基安非他命1包予王建勝，王建勝除以其對蔡長峯之1000元債權抵償外，並將剩餘3萬4000元販毒價金匯至蔡長峯提供之銀行帳戶。 蔡長峯販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年捌月。扣案如附表二編號9所示手機沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 110年6月11日21時50分許 臺南市○○區○○○路00巷○○○○○○○00巷○00號2樓 蔡長峯持前開手機與陳冠宇聯繫，並就販賣價值7000元甲基安非他命達成合意，於左列時地交付1錢甲基安非他命1包予陳冠宇，陳冠宇除當場交付1500元販毒價金予蔡長峯外，並將剩餘5500元販毒價金以LINE PAY方式匯給蔡長峯。 蔡長峯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表二編號9所示手機沒收；未扣案犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 110年6月15日9時30分許 臺南市○○區○○○路000巷00號2樓 蔡長峯持前開手機與陳昭享聯繫，並就販賣價值2萬4500元甲基安非他命達成合意，於左列時地交付重量不詳甲基安非他命1包予陳昭享，並向其收取2萬4500元販毒價金。 蔡長峯販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年肆月。扣案如附表二編號2至3所示之物均沒收銷燬；如附表二編號9所示手機沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 110年6月13日15時22分許 臺南市○○區○○路○段000巷00弄0號 蔡長峯於110年6月13日14時28分前某時持前開手機與方志強聯繫，並就販賣價值4萬3500元甲基安非他命達成合意，蔡長峯即以手機通訊軟體指示陳建智代為交付毒品暨收取販毒款項。陳建智復於同日14時39分許前往蔡長峯、朱健銘當時位於臺南市○○區○○○路000巷00號2樓居所，由朱健銘將重量37.5公克甲基安非他命交予陳建智，再由陳建智於左列時地轉交上述甲基安非他命予方志強，並向其收取4萬3500元販毒價金，嗣陳建智將其中3萬元存入蔡長峯提供之銀行帳戶，剩餘1萬3500元則交予朱健銘作為蔡長峯生活開銷使用。陳建智並因此取得免費施用0.2公克甲基安非他命之利益。 蔡長峯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案如附表二編號9所示手機沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳建智共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案犯罪所得即零點貳公克之甲基安非他命沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 110年6月15日7時20分許 臺南市○○區○○○路000巷00號2樓 蔡長峯於110年6月15日7時20分前某時持前開手機與年籍姓名不詳、綽號「哈比」之人聯繫，並就販賣價值4萬5500元甲基安非他命達成合意，蔡長峯即以手機通訊軟體指示朱健銘代為交付毒品暨收取販毒款項，朱健銘即於左列時地交付重量不詳甲基安非他命1包予「哈比」，並向「哈比」收取4萬5500元販毒價金作為蔡長峯生活開銷使用。 蔡長峯共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表二編號9所示手機沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆萬伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表：
編號 扣案物名稱 數量╱重量 1 咖啡包 97包 2 甲基安非他命 白色結晶1包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重70.574公克，驗後淨重70.553公克，驗前總純質淨重約68.436公克 3 同上 白色結晶1包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重99.445公克，驗後淨重99.417公克，驗前總純質淨重約80.8公克 4 吸食器 2支 5 注射針筒 1支 6 夾鏈袋 1包 7 磅秤 1臺 8 現金 2萬2300元 9 手機 1支（含門號：0000000000號SIM卡1張） 10 夾鏈袋 2包 11 金融卡 1張 12 背包 1個 13 甲基安非他命 白色結晶1包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重3.671公克，驗後淨重3.663公克 14 磅秤 1臺