臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第614號
上 訴 人
即 被 告 張德政
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第730號，中華民國112年6月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署111年度少連偵字第168號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴範圍（即本院審理範圍）：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。立法理由並指明「為尊重當 事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認 定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。 ㈡原判決認上訴人即被告甲○○(下稱被告)與自稱「何億勇」之 不詳成年男子，共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，判處被告有期徒刑2年，並諭 知沒收。被告不服而提起上訴，被告與辯護人均已明示僅就 「原判決之刑」一部上訴，至於原判決所認定之犯罪事實、 罪名及沒收部分，均不在上訴範圍（本院卷第45至46頁）。 依前述立法說明，本院應僅就原判決「刑之部分」妥適與否 予以調查審理；至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。二、上訴意旨略以：販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。被告販賣第三級 毒品僅止於未遂，且於偵查及歷次審判中均自白犯行，原審 雖依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項兩種 減刑規定遞減其刑，惟量處有期徒刑2年，似嫌過重。為此 提起上訴，請將原判決關於宣告刑部分撤銷，另為較輕刑度 之判決等語。
三、對於上訴論斷之理由：
㈠關於本案所適用及不適用法定減輕其刑規定之說明： ⒈依刑法第25條第2項減輕其刑：
本件被告經員警喬裝毒品買家，誘捕偵查而查獲，因員警並 無購毒真意，且交易全程均在警方監視下伺機逮捕，事實上
不能完成第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」咖啡包之買賣。 被告已著手於販毒行為之實行而不遂，屬未遂犯，依刑法第 25條第2項規定，得按既遂犯之刑減輕之。 ⒉應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑： 被告於偵查及歷次審判中均自白前述犯行（警卷第23至31頁 、偵卷第13至15頁、原審卷第73、137頁、本院卷第70頁） ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。 ⒊不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定： 被告雖供稱毒品來源為「何億勇」，惟因未能指認或供出其 真實姓名或其他身分資訊，並未因而查獲，已經新北市政府 警察局新莊分局檢附員警職務報告函覆明確（原卷第55至57 頁)，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自無從適用 該規定而減免其刑。
⒋不符合刑法第59條酌減其刑規定：
⑴辯護人雖以最高法院112年度台上字第3591號判決意旨認為僅 係為毒販遞交毒品者，與一般販毒相比，情節相對輕微，應 得適用刑法第59條規定酌減其刑。本件被告受「何億勇」指 示，前往約定地點交付毒品，符合為毒販遞交毒品之犯罪模 式，販毒數量及價金無多，情節輕微，請求依刑法第59條酌 減其刑等語。
⑵惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀有其特殊之 環境及原因，客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱使宣告 法定最低刑度猶嫌過重，已達顯可憫恕之程度，始有其適用 （最高法院112年度台上字第4540號、111年度台上字第2337 號判決意旨參照）。本件被告與自稱「何億勇」之不詳成年 男子，共同基於營利意圖，販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡 西酮」毒品咖啡包共10包予喬裝毒品買家之員警（合計毛重 37.3公克，合計淨重29.5083公克），由被告攜往約定地點 交付毒品並收取價金，販賣毒品非屬微量，惡性情節均難謂 輕微，又非因不能循正途謀生，不得不犯此重罪，依其犯罪 情狀，難認有何特殊環境或原因，客觀上不足引起社會一般 同情。況且被告所犯販賣第三級毒品罪，經依刑法第25條第 2項（未遂犯減輕）、毒品危害防制條例第17條第2項（偵審 自白減輕）等規定遞減其刑，法定刑度已大幅減輕，客觀上 難認有何情輕法重，即使量處最低度刑猶嫌過重之情形，已 不符合刑法第59條規定要件，自不得再依該規定酌減其刑。 ㈡原判決量處宣告刑並未過重：
⒈量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度或濫用裁量權限，即不得任意
指摘為違法（最高法院112年度台上字第4866號、112年度台 上字第4540號判決意旨參照）。
⒉原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑，並以 行為人之責任為基礎，審酌被告明知「4-甲基甲基卡西酮」 為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，具有成癮性及濫用 性，戕害施用者身心健康，乃法律禁止流通之違禁物，不得 非法販賣，仍無視法律禁令，而與「何億勇」共同販賣前述 毒品咖啡包，助長毒品流通，影響社會治安；兼衡被告始終 坦承犯行，犯後態度尚可，復經警方誘捕查獲，毒品未實際 流入市面，危害相對較輕，販毒未遂尚無獲利，前有如臺灣 高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（犯頂替罪經判處 拘役），自述家庭經濟及生活狀況（詳原審卷第145頁）， 及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，而量處有期徒刑 2年。
⒊經核原審已依各項法定減輕事由遞減其刑，並以行為人責任 為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重 事由及其評價，於被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項販賣第三級毒品未遂罪之處斷刑範圍內（法定刑7年以 上有期徒刑，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第 17條第2項遞減其刑後，最低處斷刑為「1年9月以上」有期 徒刑），量處有期徒刑2年，屬低度刑，未逾越法定刑度， 亦無濫用裁量權限或違反公平原則、比例原則及罪刑相當性 原則，核屬妥適而未過重，應予維持。被告仍執前述上訴意 旨，指摘原判決關於刑之部分為不當，核其上訴為無理由， 應予駁回。
四、至於原判決關於沒收等其他部分，因不在上訴範圍內，無庸 審查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山 法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者，應在上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀（均須附繕本）「請勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 書記官 陳雅芳
附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。