臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第251號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 黃柏恩
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
被 告 何瑞遠
選任辯護人 李俊賢律師
李玉雯律師
被 告 蔣宏杰
選任辯護人 陳松甫律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方
法院111年度訴字第268號，中華民國112年1月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2968號、111年度
偵字第3228號、111年度偵字第4023號），提起上訴，及移送併
辦（臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4804號），本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序方面：
㈠本院審判範圍：
「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條定有明文。本 件檢察官提起上訴，於上訴書並未具體表明上訴範圍，公訴 檢察官於本院準備程序表示，對於被告黃柏恩部分僅就量刑 部分提起上訴（見本院卷第144頁），但因檢察官於上訴書 就被告何瑞遠、蔣宏杰經原審判決無罪部分均提起上訴（見 本院卷第16至18頁），而此部分會影響被告黃柏恩之犯罪事 實之共犯之認定，而與被告黃柏恩之量刑有直接關係，故應 認檢察官係就原判決全部提起上訴，先予敘明。
㈡被告黃柏恩經合法傳喚，無正當理由不到庭，且查無在監、 在押紀錄，有本院送達證書、刑事報到單（見本院卷第419 、467頁）、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、被告黃柏 恩之個人戶籍資料等在卷為憑，惟經辯護人在場為其辯護， 爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一 造辯論逕行判決。
二、經本院審理結果，認第一審判決以被告黃柏恩就原判決附表 一編號1至2所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；就原判決附表一編號3所示之行為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品未遂罪，各判處如原判決表一編號1至3「主文（宣告罪 名及處刑暨沒收）」欄所示之刑及沒收，認事用法及量刑均 無不當；又第一審判決對被告何瑞遠、蔣宏杰均為無罪之諭 知，亦核無不當，均應予維持，並引用第一審判決書記載之 證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告黃柏恩部分：被告黃柏恩多次販賣毒品，損害社會秩序 非輕且雖坦承犯罪，惟就犯罪情節避重就輕，而原審僅量處 如原判決附表一所示之刑並定應執行有期徒刑3年6月，尚屬 過輕。
㈡被告蔣宏杰部分：
本件被告蔣宏杰幫助販賣毒品犯行，除證人即被告黃柏恩於 警詢、偵查及原審之指證外，尚有卷附被告黃柏恩與共犯郭 智宏間、被告黃柏恩與被告蔣宏杰間、被告蔣宏杰與何瑞遠 間之通話譯文補強，足見共犯郭智宏要求被告黃柏恩就販賣 毒品出狀況事宜聯絡被告蔣宏杰，嗣被告黃柏恩確有與被告 蔣宏杰聯繫，而被告蔣宏杰亦因此事與被告何瑞遠聯繫，並 討論後續應對措施，是被告何瑞遠知悉共犯郭智宏與被告黃 柏恩共同販賣毒品，且有居中聯繫之舉，被告蔣宏杰幫助販 賣毒品犯行甚明，原審判決所認，顯有違誤。
㈢被告何瑞遠部分：
1.由卷附之屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表，警方於111年3月8日至被告何瑞遠位於高雄 市○○區○○○路000巷0號OO樓住處，執行搜索並扣得被告何 瑞遠所有之K盤3只、殘渣袋1個、殘渣塑膠鏟1個、夾鏈袋 12包、小磅秤1台等物，足見被告何瑞遠確有接觸毒品， 對於毒品並非一無所知。
2.觀諸卷附之被告黃柏恩與郭智宏通訊軟軟體對話紀錄截圖 ，發話方即自稱「阿原」之人與被告黃柏恩之老闆即共犯 郭智宏之稱呼相左。又證人即被告黃柏恩於偵查中證稱：
被告何瑞遠與郭智宏會輪流用同一支手機，被告何瑞遠有 下樓交付毒品予伊等語，及於原審審理中證稱：伊透過共 犯郭智宏知道被告何瑞遠，共犯郭智宏與被告何瑞遠一起 住，兩人看起來關係不錯等語，足證「阿原」即被告何瑞 遠且有下樓交付毒品予被告黃柏恩販賣，是其販賣毒品犯 行甚明，原審判決所認，容有違誤。至被告何瑞遠辯稱： 伊認為交付予被告黃柏恩之信封內係錢，並向被告黃柏恩 收取錢等語，然成疊之鈔票形狀或銅板與咖啡包大小形狀 顯有不同，且倘如雙方均係交付金錢，為何不先行抵銷， 反一日內多次反覆收取交付，亦核與常情相悖，此為被告 何瑞遠脫免罪責之詞，洵無足採。綜上所述，原判決認事 用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當 合法之判決云云。
四、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。茲就檢察官上訴意旨所指摘 部分，說明本院之論斷如下。
五、上訴論斷的理由：
㈠被告黃柏恩部分：
按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告黃柏恩所犯 如原判決附表一各編號所示之罪，已說明被告黃柏恩就原判 決附表一編號3所示之行為，為未遂犯，依刑法第25條第2項 規定減輕其刑；被告黃柏恩就原判決附表一所示犯行，均依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；被告黃柏恩 有供出毒品來源，檢警因而查獲郭智宏，依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑；被告黃柏恩所犯如原判決附 表一編號1至2所示之罪，同時有前開2種減輕事由之適用， 所犯如原判決附表一編號3所示之罪，同時有前開3種減輕事 由，均依法遞減之，而審酌被告黃柏恩明知甲基-N，N-二甲 基卡西酮、硝甲西泮均係列管之第三級毒品，戕害施用者之 身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為 竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健 康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第三級毒品既、未 遂犯行，既遂部分已助長毒品之流通，影響社會治安，所為 均誠屬不應該，再衡以被告黃柏恩著手為如原判決附表一編 號3所示之犯行，幸經員警誘捕偵查，未實際造成毒品流通
之結果，僅止於未遂之犯罪情節；另考量被告黃柏恩犯後坦 承全部犯行之態度，其各次販賣毒品（既、未遂）之數量； 兼衡其之前科紀錄（被告黃柏恩前無經論罪科刑前科，見卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告黃柏恩自陳為國 中畢業之智識程度，目前從事粗工工作，每月收入約新臺幣 （下同）3萬元，未婚，無子女之家庭經濟狀況（以上見原 審卷二第172頁）等一切情狀，就其所犯如原判決附表一所 示之罪，分別量處有期徒刑2年2月、2年、1年2月。另考量 刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原 則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告黃柏恩所犯 如原判決附表一所示之2次販賣第三級毒品、1次販賣第三級 毒品未遂犯行，其時間集中在111年3月2日，又其各該犯行 侵害之法益相同，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所 犯如原判決附表一所示之3罪，定應執行刑為有期徒刑3年6 月。經核被告黃柏恩所犯如原判決附表一編號1、2所示之販 賣第三級毒品罪，其法定最低本刑為「有期徒刑7年」，經 依毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項規定遞減輕其 刑後，減刑後之最低法定刑為有期徒刑1年2月（先依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑至二分之一，再依同條例 第17條第1項規定減至三分之二）；原判決附表一編號3所示 之罪，為未遂犯，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例 第17條第2項、同條例第17條第1項遞減輕其刑後，減刑後之 最低法定本刑為有期徒刑7月。原審就原判決附表一所示3罪 ，分別量處有期徒刑2年2月、2年、1年2月，係已審酌各案 情節，兼顧被告黃柏恩相關有利與不利之科刑資料，客觀上 並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院 量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑 相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 。檢察官上訴主張原審對被告黃柏恩量刑過輕，尚屬無據。 ㈡被告蔣宏杰部分：
⒈共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目
的乃欲以補強證據擔保共犯自白之真實性；亦即以補強證據 之存在，藉之限制共犯自白在證據上之價值。若不為調查， 專憑共犯之自白或對己不利之陳述，據為被告犯罪事實之認 定，即與上開規定有違。而所謂補強證據，則指除共犯自白 本身外，其他足資以證明其自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之直接或間接證據而言。雖其所補強者，非以事實之 全部為必要，但亦須因補強證據與共犯自白之相互利用，而 足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
⒉證人即共同被告黃柏恩於警詢、偵查固證稱：被告蔣宏杰介 紹我與郭智宏認識，幫郭智宏販賣毒品咖啡包等語（見屏警 分偵字第OOOOOOOOOOO號卷《下稱警700卷》第21頁、臺灣屏東 地方檢察署《下稱屏東地檢署》111年度偵字第2968號卷《下稱 偵2968卷》第13、35頁），於原審亦證稱：因為我跟蔣宏杰 說我要賣毒品，蔣宏杰帶我去何瑞遠的租屋處認識郭智宏等 語（見原審卷二第19至20頁），惟證人黃柏恩於屏東地檢署 111年度偵字第7624號毒品危害防制條例案件（下稱另案） 偵查時供稱：蔣宏杰帶我去那邊跟郭智宏談事情，我們3個 在那邊吃愷他命，那時現場沒毒品咖啡包，我問郭智宏有無 工作，蔣宏杰後來就走了，當天就說好有咖，第二天就去跑 咖，就是幫他販毒了等語（見本院卷第409頁），與其於本 案上開證述不同，則被告蔣宏杰帶黃柏恩去找郭智宏，究竟 係為吸毒，或是介紹黃柏恩為郭智宏販毒，實非無疑。又被 告蔣宏杰於警詢、偵查及原審均供稱：是黃柏恩需要毒品， 一直煩我，我想打發黃柏恩，我知道郭智宏有毒品前科，就 帶黃柏恩去認識郭智宏，之後我就離開；我沒介紹黃柏恩去 幫郭智宏販毒等語（見屏東地檢署111年度偵字第4023號卷《 下稱偵4023卷》第29、96頁、原審卷一第138、180至181）， 與證人即共犯郭智宏於另案偵查中供稱：蔣宏杰是介紹黃柏 恩來找我抽愷他命；蔣宏杰跟黃柏恩來找我吸毒的，蔣宏杰 有工作，所以走了，黃柏恩留下來喝咖啡包等語（見本院卷 第402、404頁）相符。故尚難僅以證人即共同被告黃柏恩上 開本案之證詞遽認被告蔣宏杰有介紹黃柏恩為郭智宏販毒。 ⒊被告黃柏恩與共犯郭智宏於111年3月2日（因此對話為被告黃 柏恩被逮捕後之對話，故通話日期應為111年3月3日之誤載 ）2時20分許之通話內容：「文哥（即郭智宏）：你打給宏 傑」、「黃：打給蔣宏傑喔？」（見警700卷第123頁），而 被告黃柏恩與被告蔣宏杰於111年3月2日（應為111年3月3日 之誤載）2時22分許之通話內容：「宏傑：阿你東西勒？」 、「黃：被拚走了。」、「宏傑：錢勒」、「黃：錢，沒有 收回來。」、「宏傑：你不是跟他們借6000元。」、「黃：
啊我今天已經有回了阿，有先回2000阿，然後這單出完之後 再回阿？」（見警700卷第123頁）；被告蔣宏杰、何瑞遠於 111年3月4日之通話內容：「蔣宏杰：那天就一直要套我的 地址，我都沒有給他，我怎麼可能敢去牽。」、「何瑞遠： 還是他被釣魚，然後他揍刑事仔。」、「蔣宏杰：然後我有 跟郭智宏講了，等他出來我再給你們一個交代吧。」、「蔣 宏杰﹕車子應該不用想了拉」、「蔣宏杰﹕就看…就先租一台 ，然後再慢慢做吧」、「蔣宏杰﹕這樣跟郭智宏講」、「何 瑞遠：車子應該不會..不會被扣押阿，因為我們那時候的車 子也都…也都是正常的阿，都沒有被扣阿」、「何瑞遠：阿 那隻蜜蜂現在也不接我電話，不知道是啥小。」（見屏東地 檢署111年度偵字第3228號卷《下稱偵3228卷》第161至169、1 99至201頁），有上開通話譯文在卷。由上開對話內容雖可 知被告黃柏恩被警方逮捕後，係與郭智宏聯絡，而郭智宏則 要黃柏恩與被告蔣宏杰聯絡，被告黃柏恩與被告蔣宏杰聯絡 後，被告蔣宏杰有與被告何瑞遠聯繫討論等情。惟上開對話 時間均在111年3月2日23時38分許被告黃柏恩被逮捕之後， 而被告蔣宏杰於警詢時供稱：我不知道為什麼郭智宏要叫黃 柏恩跟我聯絡，郭智宏打給我說黃柏恩被抓了叫我了解情況 ，之後黃柏恩就打給我說他被抓了；因為郭智宏在通緝，所 以他就叫我跟黃柏恩聯繫等語（見偵4023卷第30頁），偵查 中羈押訊問時供稱：我會知道是郭智宏跟我說黃柏恩被抓， 我才知道他們在賣，前面我根本不知道他們在賣等語（見偵 4023卷第169頁），則被告蔣宏杰既然在被告黃柏恩被警方 逮捕後、與其聯絡前，已經被郭智宏告知黃柏恩販毒被抓， 而知悉被告黃柏恩與郭智宏販毒之事，則由上開通話內容自 無從認定被告蔣宏杰事前已知悉被告黃柏恩與被告郭智宏共 同販毒之事，亦不能作為證明共同被告黃柏恩所證述係由被 告蔣宏杰介紹給郭智宏為其販賣毒品之補強證據。 ㈢被告何瑞遠部分：
⒈警方於111年3月8日對被告何瑞遠執行搜索時，雖有被扣得K 盤3只、殘渣袋1個、殘渣塑膠鏟1個、夾鏈袋12包等物（見 偵3228卷第63頁扣押物品目錄表），然上開扣案物並無與本 案被告黃柏恩所販賣之毒品咖啡包相關之物品。被告何瑞遠 於警詢時雖坦承有施用愷他命等語（見偵3228卷第38頁）， 但施用毒品者未必會販賣毒品。
⒉被告何瑞遠於本院對其於111年3月2日2時7分許、同日21時45 分許，由其租屋處下樓交付未封緘之信封袋予被告黃柏恩一 節，固不爭執（見本院卷第150至151頁），惟其於偵查及本 院均辯稱其不知郭智宏要其轉交給黃柏恩的信封袋裡面裝什
麼東西等語（見偵3228卷第113頁、本院卷第317頁）。雖被 告何瑞遠於原審辯稱其交給黃柏恩的是水錢云云（見原審卷 一第44頁），有陳述不一致之情形，然證人即共犯郭智宏於 另案偵查時供稱：「卡丘」是我，「小陳」也是我；何瑞遠 2次下樓交毒品給黃柏恩，2次都是我拿給何瑞遠，但我沒跟 何瑞遠說裡面是什麼；那時我在吸毒，我不會想出門，在床 上都不想動，所以2次叫何瑞遠下去送等語（見本院卷第408 至409頁），與被告何瑞遠於偵查及本院上開辯詞相符。則 被告何瑞遠辯稱其不知道於上開時間交給被告黃柏恩之2個 未封緘信封裡面裝什麼物品，並非無據。
⒊卷內被告黃柏恩與上手「小陳」之對話紀錄，於000年0月0日 下午6時2分許至下午6時5分許之對話內容雖有：「小陳：你 多久到。黃柏恩：你是？小陳：阿原。黃柏恩：誰啊。小陳 ：苓雅這裡。黃柏恩：我老闆？老闆嗎？」（見警700卷第1 31頁），此自稱「阿原」之人，與郭智宏之稱呼雖似不同， 而證人黃柏恩於偵查中雖有證稱：郭智宏與何瑞遠會輪流用 同一支手機等語（見偵3228卷第110頁），然證人黃柏恩於 偵查中亦證稱：我真的不知道（對話中）阿原是誰等語（見 偵3228卷第111頁），自不能僅以證人黃柏恩所述何瑞遠與 郭智宏有輪流用同一支手機，即推論認定上開對話中之「阿 原」即為被告何瑞遠。又上開對話中自稱「阿原」之人與黃 柏恩之對話時間，係於000年0月0日下午6時2分許至同日下 午7時25分許，該次對話內容與本案起訴之犯罪事實無關（ 見警700卷第131頁），亦難以上開對話推論被告何瑞遠有參 與如原判決附表一所示犯行。
⒋證人即共同被告黃柏恩對其就原判決附表一所示3次交易之毒 品咖啡包，是否由被告何瑞遠所交付一節，於偵查及原審審 理時，證詞反覆，難據為不利於被告何瑞遠之認定，業經原 判決於理由說明甚詳（見原判決第12至16頁）。而證人即共 犯郭智宏於另案偵查中已供稱：小陳是我；起訴書上提到何 瑞遠2次下樓交毒品給黃柏恩，2次都是我拿給何瑞遠，但我 沒跟何瑞遠說裡面是什麼等語（見本院卷第408頁），故縱 認被告何瑞遠有2次交付給黃柏恩的信封內裝有毒品咖啡包 ，但無證據證明何瑞遠與郭智宏有共同販賣毒品咖啡包之合 意，或有經過郭智宏告知，或何瑞遠有開拆信封而知悉信封 內之物品為毒品咖啡包，即不能僅以被告何瑞遠有2次交付 信封袋給黃柏恩之情事，而為被告何瑞遠有罪之認定。 ㈣從而，因檢察官對被告何瑞遠、蔣宏杰所涉犯行之舉證，未 達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度 ，難為被告何瑞遠、蔣宏杰有罪之認定。本院依卷內現存全
部證據資料，復查無其他證據足資認定被告何瑞遠、蔣宏杰 確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告何瑞遠、蔣宏 杰犯罪。原審因而以不能證明被告何瑞遠、蔣宏杰犯罪，而 為被告何瑞遠、蔣宏杰無罪之諭知，核無違誤。 ㈤綜上所述，檢察官上訴指摘原判決對被告黃柏恩量刑過輕； 指摘原審判決被告何瑞遠、蔣宏杰無罪有違誤，均無理由， 應予駁回。
六、退併辦部分：
檢察官雖認屏東地檢署112年度偵字第4804號移送併辦意旨 書所移送併辦之犯罪事實，與本件被告何瑞遠被起訴案件， 有單純一罪之同一案件關係，因而移送本院併案審理。惟被 告何瑞遠前開被起訴罪嫌，既經本院維持原審無罪判決，則 上開併辦部分與本案自無何同一案件關係可言，本院無從併 予審理，應退回由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴及移送併辦，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
被告何瑞遠、蔣宏杰不得上訴。
被告黃柏恩部分，如不服本判決，應應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對被告何瑞遠、蔣宏杰部分，如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項
案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第268號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 黃柏恩
選任辯護人 廖珮涵律師（法扶）
被 告 何瑞遠
選任辯護人 吳麗珠律師（法扶）
被 告 蔣宏杰
選任辯護人 陳松甫律師（法扶）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2968號、111年度偵字第3228號、111年度偵字第4023號），本院判決如下：
主 文
黃柏恩犯如附表一所示之罪，共參罪，各處如附表一「主文欄」
所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月。
何瑞遠、蔣宏杰均無罪。
事 實
一、黃柏恩、郭智宏（另經臺灣屏東地方檢察署檢察官以111年 度偵字第5280號、111年度偵字第7624號追加起訴，由本院 另行通緝中）均明知甲基-N，N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品 ，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣含有第三級毒品甲 基-N，N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包（下稱 毒品咖啡包）之犯意聯絡，先由郭智宏指示黃柏恩以扣案如 附表二編號5所示之物上網使用通訊軟體telegram，於特定 群組以一路發名義，刊登販賣毒品咖啡包訊息，郭智宏並交 付毒品咖啡包予黃柏恩伺機販賣，嗣有意購買者與郭智宏聯 繫後，郭智宏再以通訊軟體telegram與黃柏恩持用如附表二 編號5所示之物聯繫，告以交易之數量、價金、時間、地點 ，再推由黃柏恩於如附表一編號1至2所示之交易時間、地點 ，以如附表一編號1至2所示之交易方式，先後販賣毒品咖啡 包予如附表一編號1至2所示之交易對象。適屏東縣政府警察 局屏東分局偵查隊員警執行網路巡邏勤務而查悉上開販賣毒 品咖啡包訊息，隨即佯裝買家與黃柏恩聯繫，雙方達成交易 毒品咖啡包之合意，黃柏恩即前往向郭智宏拿取毒品咖啡包 後，再前往交易，而著手販賣如附表二編號1至2所示之物予 佯裝買家之員警，於擬與佯裝買家之員警進行交易之際，經員 警表明身分而當場查獲，其等販賣行為因而未遂，並當場扣 得如附表二編號1至2、5所示之物。員警逮捕黃柏恩後，黃 柏恩供出毒品來源為郭智宏，員警依其供述而查獲郭智宏， 再通知黃偉誠到案說明，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄
反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性 質之各項證據資料，因檢察官及被告黃柏恩暨其辯護人均同 意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均 與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述 之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其 自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭 變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦 屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：
㈠上開事實，迭據被告黃柏恩於警詢、偵訊及本院審理時均坦 承不諱，與證人即共同被告蔣宏杰、何瑞遠，同案被告郭智 宏，及證人黃偉誠、劉怡君於警詢或偵訊時證述之情節互核 均大致相符，且有如附表二編號1至2、5所示之物扣案可證 。此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片、偵查報告、蒐證照 片，欣生生物科技股份有限公司民國111年4月18日報告編號 OOOOOOOO○OOOOOOOO○OOOOOOOO○OOOOOOOO○OOOOOOOO藥物成分 鑑定報告，被告黃柏恩如附表二編號5所示之物內通訊軟體t elegram對話紀錄翻拍照片、通聯紀錄翻拍照片、通話譯文 ，武慶二路68巷監視器影像擷取畫面、證人黃偉誠行動電話 內通訊軟體對話紀錄翻拍照片等件在卷可考。基上，足徵被 告黃柏恩所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信 。
㈡販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓 與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之 意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並 已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設 若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為 ；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人 ，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的， 原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必 要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379 號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑， 惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可 圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，
是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意 思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度 台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。 查被告黃柏恩所為如附表一編號1至2所示之各次販賣及編號 3所示之著手販賣第三級毒品予購毒者之犯行，均為有償行 為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊， 客觀上均已該當於毒品販賣之著手、實行，佐以販賣毒品係 屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相 當之價差，是被告黃柏恩自甘承受重典完成如前開交易，其 主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告黃柏恩犯行均堪認定，皆應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告黃柏恩如附表一編號1至2所示之所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；編號3所示之 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。被告黃柏恩就本案販賣第三級毒品既、未 遂之犯行，與同案被告郭智宏間，有行為分擔及犯意聯絡， 應論以共同正犯。又依卷內事證，難認被告黃柏恩所持有之 第三級毒品純質淨重已達5公克以上，是被告黃柏恩販賣毒 品既、未遂前持有第三級毒品之行為，尚難該當毒品危害防 制條例第11條第5項之犯行，自無為其販賣毒品既、未遂犯 行所吸收之問題，併此敘明。其次，被告黃柏恩所為如附表 一編號1至2所示之販賣第三級毒品犯行（2次）、編號3所示 之販賣第三級毒品未遂犯行（1次），犯意各別，行為有異 ，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
1.被告黃柏恩如附表一編號3所示之行為，雖已著手販賣第三 級毒品之行為，然因佯裝買家之員警不具購毒真意而未遂， 審酌被告黃柏恩行為尚未發生毒品外流之真正實害，爰依刑 法第25條第2項規定減輕其刑。
2.被告黃柏恩於偵查及本院審理時俱坦承如附表一所示之販賣 第三級毒品既、未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
3.被告黃柏恩有供出毒品來源為同案被告郭智宏，檢警因而查 獲同案被告郭智宏販賣毒品情事，有屏東縣政府警察局屏東 分局111年11月17日屏警分偵字第OOOOOOOOOOO號函暨所附資 料、臺灣屏東地方檢察署111年11月22日屏檢錦和111偵5280 字第OOOOOOOOOO號函等件可徵，均應依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑。
4.綜上，被告黃柏恩所犯如附表一編號1至2所示之罪，同時有 前開2種減輕事由之適用，編號3所示之罪，同時有前開3種 減輕事由之適用，均應依法遞減之。
㈢爰審酌被告黃柏恩明知甲基-N，N-二甲基卡西酮、硝甲西泮 均係列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響 正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之 徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安 之隱憂，為本案販賣第三級毒品既、未遂犯行，既遂部分已 助長毒品之流通，影響社會治安，所為均誠屬不應該，再衡 以被告黃柏恩著手為如附表一編號3所示之犯行，幸經員警 誘捕偵查，未實際造成毒品流通之結果，僅止於未遂之犯罪 情節；另考量被告黃柏恩犯後坦承全部犯行之態度，其各次 販賣毒品（既、未遂）之數量；兼衡其之前科紀錄（被告黃 柏恩前無經論罪科刑前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表），及被告黃柏恩自陳為國中畢業之智識程度，目前從 事粗工工作，每月收入約新臺幣（下同）3萬元，未婚，無 子女之家庭經濟狀況（以上見本院卷二第172頁）等一切情 狀，就其所犯，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。其 次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限 制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方
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