臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上更一字第40號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱敏誌
選任辯護人 蔡明樹律師（法扶）
莊雯琇律師（法扶）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院111年度訴字第201號，中華民國112年1月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10814號、111
年度偵字第792號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱敏誌犯幫助販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。 事 實
一、邱敏誌明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，不得持有、 販賣。竟基於幫助意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，受有 意販賣營利之不詳成年人「送錢來」指示，於民國110年8月 14日晚間某時，為其人將作為試用樣品之甲基安非他命1包 （質量不詳），持往屏東縣○○鎮○○巷00號屋外交予住在該址 之李志銘（另案犯販賣第二級毒品罪已判決確定）。嗣李志 銘取得並返回上址住處與蔡鴻淵（另案犯販賣第二級毒品罪 已判決確定）試用後，隨即以不詳方式聯繫「送錢來」以要 約購買之。經「送錢來」承諾並與李志銘達成售價新臺幣47 ,000元甲基安非他命之合意，旋另指示洪鼎順（原審以共同 販賣第二級毒品罪判處有期徒刑5年8月在案）於翌日1時許 ，持甲基安非他命（質量不詳）至李志銘上址住處旁之某宮 廟交付，並如數收訖價金而完成交易。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、事證認定
（一）證據能力
本件援用之傳聞證據，檢察官、被告及選任辯護人俱同意有 證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、方式 ，或文書內容均具備合法性，與待證事實具有關聯性，且證
明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，認依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。 （二）事實認定
被告就前揭時地受「送錢來」指示，持其提供作為樣品之甲 基安非他命至上址交李志銘等人試用之事實，已於偵查、原 審及本院審理時均自承不諱，核與證人李志銘、洪鼎順、蔡 鴻淵於偵審中所證情節相符。復有李志銘於110年8月15日6 時42分許，以手機與洪鼎順進行聯繫之通訊監察譯文附卷可 稽（警卷㈠第125至127頁），事證明確。再依證人李志銘所 述，「送錢來」與李志銘、蔡鴻淵既全不相識，苟非有利可 圖，豈有甘冒被查緝重罰之風險，以低於販入價格之代價交 易或無端贈與李志銘之可能。堪認「送錢來」以前開方式販 賣甲基安非他命之行為，主觀上顯係出於營利之目的所為， 自堪認定。
二、法律適用
（一）不成立轉讓毒品
被告於警詢時既供稱於110年7月底，即已據李志銘探詢有無 認識販賣甲基安非他命之人（警卷㈠第20頁），是其對於李 志銘原有購買甲基安非他命之需求，自有認識。其依「送錢 來」之指示，持甲基安非他命之樣品予李志銘作為試用驗貨 ，係作為促使李志銘產生向賣方即「送錢來」購買毒品之意 願，以製造後續成就完成交易機會之預備販賣毒品行為，並 非單純無償贈與而轉讓毒品等情，顯然知之甚明。所謂「轉 讓」，係指行為人將自己所有之毒品，移轉、讓與他人而言 。而該樣品既非被告所有，於試用後即行取回，亦未移轉讓 與李志銘，自無成立轉讓毒品之可能。被告主張應該當轉讓 禁藥犯行，尚非可採。
（二）不成立共同販賣
㈠販賣毒品之著手，係指開始實行足以與販賣之實現具有必要 關聯性之行為。雙方就所交易之對象、數量、價額等重要內 容意思合致，固不待言；如已就毒品之價格、數量進行協商 ，或就具體之品質、條件向買方兜售磋商，亦包括之。至於 交易前之毒品試用，該如何評價，實例上應依個案而定。諸 如依實際施用毒品之方式，判斷毒品品質之優劣，再決定是 否購買；亦有交付毒品後，如經試用認品質不良，則更換毒 品或降低售價。後者固可認已著手販賣，前者此試用階段， 則難認已著手販賣（最高法院98年度台上字第3929號判決參 照）。本件依卷證資料，首應確認的是，被告係受賣方指示 將樣品送予買方試用，其並非毒品交易雙方，並無證據足認 其與賣方有犯意聯絡，且於買方試用後即取回樣品，李志銘
等人亦未向被告為購買要約之表示，其後雙方是否成交，被 告亦未參與或知情。
㈡本件被告究成立共同正犯或幫助犯，重點在於其是否有參與 販賣毒品之構成要件，或實現販賣具有必要關聯性之行為？ 經查，被告受「送錢來」指示，將毒品樣品送至買方供其決 定是否購買，雖有幫助之舉，但買方是否購買，並非被告所 關切，被告在對方試用後，隨即取回樣品交還「送錢來」， 其與買方間並無任何磋商討論，是否達成交易非取決於被告 ，此從事後由買方自行聯繫向「送錢來」要約甚明。被告甚 至對於事後有無完成交易，亦一無所知。其所為僅是送樣品 給買方參考，尚不能認已著手毒品買賣之履行磋商等販賣毒 品之構成要件或相關聯之行為。此與擁有毒品所有權之賣方 ，以樣品向買方試用兜售（最高法院102年度台上字第483號 判決參照），尚有區別。因此，被告所為，僅使買方得以了 解賣方所欲販賣之毒品品質，以作為是否購買之參考，已對 「送錢來」之販毒行為，提供實質上之助力（最高法院101 年度台上字第1205號判決參照），應成立幫助犯。三、論罪處罰
（一）成立罪名
甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，被告為幫助「送錢來」得以順利促使買家形成 與之交易甲基安非他命之意向，出面並為「送錢來」將樣品 交予李志銘試用之預備販賣行為，提供助力，並使李志銘等 人試用後，決意向「送錢來」要約購買毒品，繼而由「送錢 來」承諾而完成毒品之交易，進行遂行販賣第二級毒品之犯 行。是被告上揭單純受託攜帶樣品之行為，除客觀上尚未達 販賣毒品之著手行為外，主觀上亦不能證明被告有參與正犯 「送錢來」所遂行之販賣第二級毒品犯意聯絡。故核被告所 為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項 之幫助販賣第二級毒品罪。其因幫助販賣而持有第二級毒品 ，該持有第二級毒品之低度行為，為幫助販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。
（二）加重減輕
㈠加重部分
⑴檢察官就被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任 起訴書雖未就被告構成累犯之事實予以記載並主張加重其刑 ，但檢察官於原審及本院已具體指明被告構成累犯之前科事 實，並以臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（原審卷㈢第45 頁及本院卷第87頁），顯已就被告本件所為應構成累犯之事 實有所主張，且具體指出證明方法。被告及其辯護人於本院
對於上開前案紀錄表均表示無意見（本院卷第87頁），即不 爭執其內容記載之真實性。經查，被告於109年間因施用第 二級毒品罪，經法院判處有期徒刑3月確定。甫於110年3月2 9日易科罰金執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯（最高法院104年度第7次刑事庭決議參照）。 ⑵檢察官依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任 被告因施用第二級毒品罪，於110年3月29日易科罰金執行完 畢，所犯本罪時間距離前案執行完畢，相去不及5個月。足 見其對法秩序敵對意識，並未因執行完畢而減弱，反而昇高 ，再犯更嚴重之幫助販賣毒品罪。所犯前案與本案罪名雖不 同，但都是毒品犯罪，保護法益相仿，且本件罪刑更高於前 案，所為實屬變本加厲，此經檢察官論述在案（本院卷第11 7頁）。可見其未能因前案的執行而知所警惕、避免再犯， 足認有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，也無司法院釋字第77 5號意旨所稱過苛侵害之情況。因此，被告除無期徒刑不得 加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⑶本院依累犯加重其刑，並未違反重複評價禁止原則 辯護人以原審已就累犯前科加以評價，檢察官以此理由上訴 ，認有重複評價禁止之適用，因認被告雖為累犯，但無加重 其刑之必要等語。查原判決固未論以累犯，但就被告前科資 料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審 酌事項。然原判決既經本院撤銷而不復存在（后詳），本院 依檢察官提起上訴所為之論述，按累犯規定對被告加重其刑 ，要無最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定所 指違反重複評價禁止精神之情形。至辯護人所提出二件最高 法院判決，與本件原審檢察官有主張累加重之情節有別，自 難比附援引，附此敘明。
㈡減輕部分
⑴按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。所謂自白，係 指被告對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基 本的社會事實之坦白陳述，重點在於事實之供認，而非法律 之評價，不以自承所犯之罪名為必要。被告受指示而交付試 用樣品甲基安非他命之事實，於歷次偵審均有承認，雖其就 應成立之罪名尚有爭執，然此要屬法律評價之問題，尚無礙 其自白之認定，仍應依上開規定減輕其刑。
⑵被告所為係販賣第二級毒品之幫助犯，所犯情節較正犯輕微 ，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。被告 就所涉幫助販賣第二級毒品犯行具有加重（累犯，但法定刑 為無期徒刑部分不得加重）及減輕（刑法第30條第2項、毒
品危害防制條例第17條第2項）各事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕，並就二項減輕其刑之事由依法遞減 輕之。
四、撤銷改判
（一）撤銷原因
原審論罪科刑，固非無見。然被告前開受有意販賣第二級毒 品之正犯指示，代為將甲基安非他命樣品交付對方試用，其 行為完成時，上開正犯尚未開始著手於販賣毒品之行為，被 告之行為於客觀上自無從認為係販賣毒品之構成要件行為。 本件亦無從證明被告主觀上就上開正犯販賣毒品之犯行有犯 意聯絡，自不成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，應認為係 幫助犯。乃原審論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，尚有未 洽。又被告犯行符合累犯規定，且原審檢察官已詳加辯論（ 原審卷㈢第49頁），乃原審未依累犯之規定加重其刑，亦有 不當。檢察官上訴以原審判決未依累犯規定加重其刑；被告 以原審依販賣第二級毒品罪予以論罪為不當而提起上訴，均 無不合，應由本院將原判決撤銷改判。
（二）改判說明
本院審酌被告純粹受「送錢來」指示，以代為交付毒品樣品 供試用方式，遂行幫助販賣毒品犯行之犯罪手段，惟不能證 明係為獲取利益而為幫助犯罪之動機。幫助販賣第二級毒品 之種類為甲基安非他命，且其後雙方完成交易之價額為新臺 幣47,000元，雖不詳其數量，但此結果對於社會秩序、國民 健康等法益所造成侵害之程度，顯然非輕，其後販賣犯行既 遂，足見其提供實質上之助力甚大。並考量被告於本件犯罪 時年26歲，正值青壯；受有高職肄業教育程度，未婚、家中 尚有祖母、父親共同生活，據其自陳在卷。除前開構成累犯 加重之前案紀錄，不再重複評價之外，尚有酒後不能安全駕 駛之公共危險前科，素行非佳等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官葉幸眞提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 書記官 林芊蕙
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。