臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第282號
上 訴 人
即 被 告 郭玉中
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院112年度
易字第229號，中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第2246號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭玉中與黎志堅（所涉竊盜案件，業經臺灣屏東地方法院判 處有期徒刑8月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於毀越 門窗及安全設備竊盜之犯意聯絡，於民國111年6月28日13時 至翌（29）日8時間之某時許，使用不詳之工具（無證據證 明係客觀上足對人生命身體產生危害、可供兇器使用之工具 ），破壞蔡Ｏ德位在屏東縣○○鄉○○路00○0號鐵皮屋（下稱本 案鐵皮屋）後方紗窗鋁門及房間門鎖，而進入房間，竊取蔡 Ｏ德所有酒類約18箱，得手後旋離開現場。嗣郭玉中因另案 為警查獲，經警在其所有000-000號自小客車後車廂內，發 現如附表所示之酒類4瓶，經蔡Ｏ德指認後，始循線查悉上情 。
二、案經蔡Ｏ德訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠有關偵查中非附隨於搜索之扣押，參照刑事訴訟法第133條之 1、第133條之2等規定，原則上固採法官保留與令狀原則， 亦即應經法官裁定始得實施扣押。惟依同法第133條之1第1 項規定：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押 或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定」，顯係以 所扣押者為「得為證據之物」或「經受扣押標的權利人同意 」之情形，作為令狀原則之例外，亦即扣押物如符合上開情 形之一，自得實施非附隨於搜索之無令狀扣押，毋庸經法官 裁定，即得予以扣押。本件上訴人即被告郭玉中（下稱被告 ）前因另案為警查獲，經警徵得其同意後搜索，在其所有00 0-000號自小客車後車廂內，發現如附表所示之酒類4瓶，隨 後員警將該酒類之照片傳送予告訴人蔡Ｏ德指認，經告訴人
蔡Ｏ德確認為失竊之贓物後，遂後續將之扣押等情，有自願 受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、蒐證照片、扣案物品照片、屏東縣政府警察局 屏東分局偵查隊112年10月14日職務報告等在卷可稽（參警 卷第67至82頁，本院卷第149頁），顯見員警所為上開非附 隨於搜索之扣押，係因附表所示酒類經嗣後確認為得為證據 之物，依刑事訴訟法第133條之1規定，自毋庸經法官裁定， 即得予以扣押，故員警所為扣押，依法並無違誤，當有證據 能力；被告辯稱：本案之搜索、扣押違法云云，即無可採。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所 述外，本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐 行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第97、164頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：其未曾竊取告訴人 蔡Ｏ德本案鐵皮屋內之酒類，其車內查扣的酒是巴Ｏ傑送的， 其不知道是贓物，本案不能排除是巴Ｏ傑、黎志堅故意誣陷 被告云云。經查：
㈠本案被告曾向告訴人承租本案鐵皮屋之一部分等情，業據被 告自承在卷（參原審院卷第82頁），核與證人即告訴人蔡Ｏ 德於原審審理時之證述相符（參原審院卷第138、145頁）； 而告訴人蔡Ｏ德於本案鐵皮屋內，藏有酒類約18箱，於111年6 月28日13時至翌（29）日8時間之某時許，遭人以不詳工具 破壞本案鐵皮屋後方紗窗鋁門及房間門鎖，而進入屋內竊取 酒類殆盡之事實，亦據告訴人於警詢時證稱：其於111年6月 29日8時許，發現於本案鐵皮屋之房間所存放約18箱的酒遭 竊，但於111年6月28日13時還有看到酒，遭竊取的酒類是其 向酒商、收藏家所購買，購買後在110年12月份就存放在此 處，歹徒是從一旁草叢的小徑到本案鐵皮屋後方，毀損後方 紗窗門後再破壞房間門鎖進入等語明確（參警卷第16至20頁 ），並有陳報單、受理案件證明單、現場照片附卷可查（參
警卷第110至115頁），是此部分之事實，堪以認定。 ㈡又本案員警於111年9月19日因另案查獲被告，經被告同意後 搜索其所有000-000號自小客車（下稱甲車）後車廂，發現 如附表所示之酒類4瓶，隨後員警將該酒類之照片傳送予告 訴人蔡Ｏ德指認，經告訴人蔡Ｏ德確認為失竊之贓物後，遂後 續將之扣押等情，有自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局 屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案物品 照片、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊112年10月14日職 務報告等在卷可稽（參警卷第67至82頁，本院卷第149頁） ；而在被告車上查獲之酒類贓物，係被告與另案被告黎志堅 於上開時、地，共同前往本案鐵皮屋竊取之事實，業據證人 即同案被告黎志堅於偵查中證稱：我之前有與被告一起去搬 人家的酒，被告於111年5、6月間來找我，說他朋友家有好 幾十萬的酒，需要車，找我一起去搬，地址是屏東縣○○鄉○○ 路00○0號本案鐵皮屋，被告開車到門口，他說他會怕，沒進 去幫忙搬，我從後面爬鐵絲網進去開後門，搬了幾十箱，品 項是高粱較多，也有洋酒，用我們公司的箱型車載回被告家 ，搬去甲車上放，說酒要賣掉，賣酒的錢有分我新臺幣（下 同）2萬元，他說1罐賣500元而已，我承認涉犯竊盜罪等語 明確（參原審院卷第125至129頁），審酌證人即同案被告黎 志堅明確證述與被告共同前往行竊，將酒載至被告住處，因 被告欲出售，乃將酒類搬至甲車上之過程等情，與警方於甲 車上扣得如附表所示之酒類等情相為勾稽，已足補強其證述 之真實性；且其就行竊之緣由、如何分工等細節過程等均清 楚陳述，詳為交代；況其就竊盜罪均已認罪，實無畏罪再刻 意撰詞誣陷，推卸責任予被告之必要；又其縱供出共犯亦無 減刑規定之適用，亦無為求減刑而誣陷被告之動機，堪認其 上開證述係基於事實而為證述，自屬信而有徵。 ㈢此外，證人黎志堅上開證述，亦有如下證人證述之情節足以 補強：
⒈告訴人蔡Ｏ德於警詢、原審審理時證稱：甲車後車廂查扣如 附表所示之酒類皆為我在本案鐵皮屋遭竊之酒類品項，因 被告之前與我共同承租本案鐵皮屋，被告曾問我黑金龍與 另1瓶遭竊的禾法頌干XO白蘭地的價位，故被告知道房間 裡有放酒，因我在屏東載酒回本案鐵皮屋，被告在我搬酒 時一直問我裡面是什麼，我說都是酒，被告問什麼酒，在 哪買的，我就翻起來給被告看，被告在本案失竊前4、5個 月，因房租未正常給付，我請人告知不租給被告了等語（ 參偵卷第139至141頁，原審院卷第138、141、147、148頁 ）。
⒉證人張Ｏ傛於警詢、原審審理時證述：我與被告前為僱傭關 係，我約於110年8月到000年0月間，在本案鐵皮屋幫被告 作監獄會客菜，我有聽聞被告談論本案鐵皮屋內酒類之事 ，被告說他知道本案鐵皮屋房間內藏有貴重的酒，要不要 去竊取一空，當時是以台語說的，被告在本案鐵皮屋也有 說過同樣的話，被告當時財務狀況不太好，他常去借高利 貸，我未持續受僱於被告係因沒付薪水等語（參警卷第26 至28頁，原審院卷第149至153頁）。
⒊證人侯Ｏ宸於警詢、原審審理時證述：我於111年3月初受僱 被告，幫忙買菜、煮菜、代客購物等雜項，且從3月初到7 月初借住被告住處，我在6月中至6月底間某日23時許，看 到被告住處前空地放很多箱子，箱子外寫高粱，約像衛生 紙紙箱之大小，還看到長條狀的箱子，我去洗衣途中瞥到 一旁有幾隻散裝洋酒（約1200ml大小），被告的朋友把箱 子搬下車時，我問被告這些是什麼，被告說不要問（台語 ），我說這明顯是酒，被告就不講話，當時有看到非被告 所有之麵包車，有一個被告男性朋友在場，被告後來無正 常付菜金、薪資，我到7月5日未受僱於被告等語（參警卷 第29至33頁，原審院卷第155至160頁）。 ⒋綜合上開證人之證述可知，被告確實知悉本案鐵皮屋內， 藏有告訴人蔡Ｏ德貴重之酒類數箱，且被告經濟狀況不佳 ，未正常給付員工薪資，亦與告訴人蔡Ｏ德證述被告未給 付租金之情相符，參酌被告確曾向證人張Ｏ傛透露欲行竊 酒類之動機，且證人侯Ｏ宸亦證述在6月中至6月底間某日 ，於被告住處前空地看見甚多載有酒類之箱子，及被告友 人自車上搬箱子下車等節，核與同案被告黎志堅前揭證述 其等竊取得手後，開車將酒載至被告住處之時間、地點、 情節均大致相符，益見被告確有與同案被告黎志堅共同竊 得酒類後，以車輛載至被告住處置放之竊盜犯行，甚為明 確。
㈣被告固辯稱：其車內查扣的酒是巴Ｏ傑送的，不知道是贓物， 本案不能排除是巴Ｏ傑、黎志堅故意誣陷被告云云，並請求 傳喚其兒子郭Ｏ慈、媳婦周Ｏ棋為其不在場之證明。然證人巴 Ｏ傑於原審審理時證稱：未曾送酒予被告，亦無叫「神偷」 之友人等語（參原審院卷第136至137頁），則被告所辯扣案 如附表所示之酒類係巴Ｏ傑友人「神偷」偷來轉送云云，已 乏依據；且證人郭Ｏ慈、周Ｏ棋於本院審理時亦證稱：那段時 間不清楚被告在做什麼，也不知道被告所指不在場證明為何 等語（參本院卷第165至168頁），亦無足以為被告有利之證 明；參以同案被告黎志堅於本院審理時證稱：被告在112年9
月14日會客時說要給我10萬叫我翻供等語（參本院卷第169 頁），且被告亦不否認曾去監所探視黎志堅等語（參本院卷 第177頁），益見被告畏罪情虛而非遭人誣陷之情，已甚炯 然，故被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，均不足採。 ㈤另被告請求傳喚證人王Ｏ源、陳Ｏ義等人為其不在場之證明云 云，然本院依據上開證據資料，已足認定被告涉有本案竊盜 犯行，且被告復未說明上開證人有何調查之必要及與本案之 關聯性，本院即無再行調查之必要，故被告上開所請，應予 駁回。
㈥綜上所述，被告前揭空言否認犯罪之辯解，均屬卸責之詞， 難以憑採，其與同案被告黎志堅共同涉犯上開竊盜犯行，應 可認定。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門窗及安全 設備竊盜罪。被告與同案被告黎志堅間，就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度上訴 字第1069號判處有期徒刑1年2月、10月，並定應執行有期徒 刑1年10月確定；次因違反違反槍砲彈藥刀械管制條例等案 件，經本院以100年度上訴字第1442號判處有期徒刑4年、8 月，並定應執行有期徒刑4年6月確定；又因違反毒品危害防 制條例案件，分別經屏東地院以98年度訴字第1417號判處有 期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑11月確定、及99年度訴 定280號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確 定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度上 易字第179號判處有期徒刑7月確定；又因傷害等案件，經屏 東地院以100年度訴字第325號判處有期徒刑1年6月、6月， 定應執行有期徒刑1年10月確定，上述案件經本院以101年度 聲字第620號裁定應執行有期徒刑9年確定。②另因違反毒品 危害防制條例案件，經屏東地院以99年度訴字第1113號判處 有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定；復因違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100年度上訴字第136 6號判處有期徒刑4年6月確定，上開2案件，並經本院以101 年度聲字第620號裁定應執行有期徒刑5年2月確定；①案於10 8年5月7日執行完畢，接續執行②案，嗣於110年1月29日因縮 短刑期假釋出監（尚未期滿），惟①案已執行完畢等情，業 據檢察官於起訴書敘述甚詳，並提出刑案資料查註紀錄表為 證，被告於原審及本院審理時對上開徒刑執行完畢之事實、 前科紀錄表均不爭執（參原審院卷第170頁，本院卷第179頁 ），足認被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯
本件有期徒刑之罪，為累犯，參酌被告一再犯罪，且本案加 重亦無罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項規定及 司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。
四、上訴之論斷：
原審認被告罪證明確，並審酌被告身值壯年，竟不思正當獲 取財物，提議主使並與同案被告黎志堅共同為本件竊盜犯行 ，實應予非難。並考量被告犯後飾詞否認犯行，未與告訴人 達成和解，賠償損害之犯後態度，另所竊取之物僅扣得如附 表所示之物，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況 、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年，另敘明扣案如 附表所示之物，屬被告犯罪所得應宣告沒收；另被告其餘竊 得之酒類共18箱（扣除如附表所示之物），亦屬其犯罪所得 ，且未據扣案，亦應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官張金塗到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 沒收之依據 1 戰酒黑金龍1瓶 依刑法第38條之1第1項前段沒收。 2 威士忌（黑）1瓶 依刑法第38條之1第1項前段沒收。 3 威士忌（棕）1瓶 依刑法第38條之1第1項前段沒收。 4 威士忌（XO）1瓶 依刑法第38條之1第1項前段沒收。