臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第130號
上 訴 人
即 被 告 李信志
選任辯護人 王國論律師
王佑銘律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易字第2
67號，中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方檢察署110年度調偵字第587號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於沒收（含追徵）部分撤銷。
其他上訴駁回（即科刑部分）。
李信志緩刑貳年。
理 由
壹、程序事項
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑、沒收或保安處分事項已可不隨同 其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑 、沒收或保安處分事項上訴時，第二審法院即不再就原審法 院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪 事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。二、本件上訴人即被告李信志（下稱被告）於本院審理時，已明 示係針對原判決科刑及沒收部分上訴，至於原審所為之其他 判決內容，均不在上訴範圍（見本院卷第180頁），依據前 述說明，本院僅就原審判決關於科刑妥適與否、沒收是否正 確進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。貳、本案據以審查量刑妥適與否及沒收是否正確之原審所認定犯 罪事實、所犯罪名
一、原審認定之犯罪事實
李信志曾於民國000年0月間向劉淑芳借款新臺幣（下同）60 萬元，屆期無法返還借款，遂意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財之犯意，於000年0月間，在高雄市內，向劉淑芳謊 稱：與友人在香港成立生存遊戲槍枝的公司、向日本方取得 生存遊戲槍枝代理權需要資金、投資一股100萬元、日後可 分配紅利、先前借款轉成投資該公司云云，致劉淑芳陷於錯 誤後，而應允投資二股，除先前借貸之60萬元轉為投資之資 金外，並接續於107年5月23日匯款40萬元至李信志之玉山銀 行左營分行000000000****號帳戶內、於同年7月31日匯款10 0萬元至李信志上開玉山銀行左營分行帳戶內，隨即遭李信 志挪以私用。嗣因李信志僅支付數期紅利後未按期給付，劉 淑芳始知受騙。
二、原審之論罪
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。參、上訴論斷
一、科刑上訴部分（即駁回上訴部分）：
㈠、按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其 所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列 事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執 一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當 原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或 不當。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告枉顧告訴人劉 淑芳（下稱告訴人）基於同窗情誼而生之信任，聽信被告所 杜撰，有在海外成立玩具槍公司之計畫，而交付被告投資款 項，實則被告沒有任何投資規劃，致告訴人受有財產上之損 失達200萬元，告訴人並因此追討長達2年有餘，造成告訴人 身心受創，被告所為實有不該，兼衡被告無經法院論罪科刑 之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，再衡以 被告犯本案時之年齡、動機、所獲利益以及於原審自述之學 歷、家庭及經濟狀況(基於個人隱私，爰不細列，資料詳卷) 等一切情狀，量處有期徒刑8月。觀諸原審判決業已斟酌刑 法第57條各款所列量刑情狀，所為量刑既未逾越法定刑度範 圍，且依被告本案詐欺金額達200萬元，復於偵查中、原審 審理時均否認犯行，截至原審判決前，尚有123萬元未予賠 償，致告訴人所受損害非輕，犯後態度難認良好，依詐欺取 財罪之法定刑度最高可處有期徒刑5年觀之，原審所為量刑 已屬輕度之刑，縱然被告於本院已與告訴人達成和解並賠償 餘額損害（詳後述），且於本院最終審理時始改口坦承犯行 ，此情雖未及由原審予以審酌，惟因原審量刑已屬輕刑，且
考量被告於本院最初仍否認犯行，並請求調查其他證據，經 本院審理辯論終結後，被告始與告訴人達成和解，並經本院 再開辯論後始改口認罪，依其於偵查、原審及本院已耗費相 當調查資源之情節，實無更予輕判之餘地，自難認原審所為 量刑有何顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符 合罪刑相當原則，應屬妥適。被告上訴主張原審量刑過重， 請求從輕量刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意 見，尚難憑採。是以，被告就原判決科刑部分上訴，為無理 由，應予駁回。
㈡、按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，第二 審以判決駁回上訴時，當然得諭知緩刑，無待明文之規定， 有司法院院字第791號解釋可資參照。查被告前未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽，堪認素行良好，其因一時失慮致罹刑章，惟 於本院終能坦承犯行，且於本院與告訴人達成和解，於112 年9月28日給付100萬元予告訴人，告訴人因此同意予以被告 緩刑自新機會，此有被告提出之和解書、華南商業銀行存款 憑條及告訴人出具之撤回告訴狀在卷可參（見本院卷第145 至149頁），足見被告於本院確有真誠悔悟之意，並努力填 補告訴人所受損害，堪信被告歷此偵、審程序及科刑教訓， 當能知所警惕而無再犯之虞，是本院認被告所受刑之宣告， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以 宣告緩刑2年，以勵自新。
二、沒收（含追徵）上訴部分（即撤銷部分）： ㈠、原審以被告對告訴人詐欺取財之金額為200萬元（計算式：14 0萬匯款＋60萬先前借貸款項＝200萬），因被告僅以給付紅利 名義還款77萬元，其中已給付60萬部分，業據證人即告訴人 劉淑芳於原審證述明確(易字卷第77頁)，另外被告亦曾給付 給告訴人17萬元部分，亦有被告提出之華南商業銀行110年1 月15日取款憑條1份在卷可佐(審易卷第45頁)，是此部分之 犯罪所得既已清償，被告已未能繼續坐享該部分之犯罪所得 ，若就此部分再予以宣告沒收及追徵，實有過苛之虞，爰依 刑法第38條之2第2項之規定無庸宣告沒收，故僅就被告未扣 案犯罪所得123萬元（計算式：200萬－60萬－17萬＝123萬）， 依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額，固非無見 。
㈡、惟查，被告就本案為取信於告訴人，曾開立2張面額各100萬 元本票予告訴人收執，告訴人提出本案告訴後，因其積欠案 外人丁政輝款項，曾將上開本票2紙交付予案外人丁政輝，
由丁政輝出面向被告催討還款等情，業據證人丁政輝於本院 證述在卷（見本院卷第109至115頁），並有告訴人出具之刑 事告訴狀暨檢附其與丁政輝之Line對話紀錄在卷可稽（見他 卷第5、95頁），堪予認定。參酌證人丁政輝於本院證稱： 之前被告就有還了一些，後來被告又有匯了1筆20萬元，我 就先還1張本票給被告，另1張本票還在我這裡等語明確（見 本院卷第110、111頁），核與被告於本院供稱：之前告訴人 有委託丁政輝來收款，我也給付丁政輝20幾萬元，這部分原 審判決沒有算進去等語大致相符（見本院卷第190頁），可 知被告就本案已返還100萬元而取回1張本票，尚餘1張100萬 元之本票未予取回，此節適與被告於本院以賠償100萬元予 告訴人達成和解之情可資勾稽；由此可見，告訴人於112年9 月28日與被告簽立和解書時，除依原審判決已認定被告返還 之上開金額外，再行彙算被告就本案尚未返還金額為100萬 元，並以此為基礎進行和解，並由被告於和解當日匯款100 萬元予告訴人，即堪認定被告就本案詐欺金額目前應已全部 返還予告訴人，而無保有本案犯罪所得之情形，依刑法第38 條之1第5項規定，自無庸宣告沒收、追徵。原審未及審酌上 情，而為上開沒收、追徵之諭知，即有未合；被告執此提起 上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收（含追徵） 部分予以撤銷，方屬適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 書記官 黃瀚陞 ◎、附錄原審論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。