臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度家上字第66號
上 訴 人 李文煌
訴訟代理人 蔡亦修律師
被 上訴 人 李夙娟
李佳靜
李文秀
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國112年9月
5日臺灣臺南地方法院112年度家繼訴字第47號第一審判決提起上
訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造之被繼承人李榮波於民國112年1月2 日死亡，遺有如起訴狀附表所示之遺產（下稱系爭遺產）， 兩造無不分割之協議，系爭遺產亦無因物之使用目的不能分 割之情形，惟兩造間無法達成分割協議，爰訴請裁判分割系 爭遺產等語。原法院以系爭遺產未辦妥繼承登記前，不得訴 請分割，上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論，而為上訴人 全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並請求廢棄 原判決，將本件發回原法院。
二、按民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴之事實 ，在法律上顯無理由者，係指依原告於「訴狀內」記載之事 實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。申言之 ，必須依據原告所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法 律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之。倘依其所訴 之事實，尚待法院之調查證據，始能確定該事實之存否，自 無本條項規定之適用（最高法院85年度台上字第1400號、96 年度台上字第2510號裁判意旨參照）。又第一審之訴訟程序 有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發 回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形 ，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院 就該事件為裁判者，應自為判決，亦為民事訴訟法第451條 第1、2項所明定。至所謂第一審訴訟程序有重大瑕疵因維持 審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一 審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或 因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而
言（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。三、本院之判斷：
㈠原法院以上訴人請求分割李榮波所遺如起訴狀附表所示之系 爭遺產，其中有關請求分割不動產部分（下稱系爭不動產） ，乃為處分行為，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記 前不得為之，固非無見。
㈡惟上訴人於112年3月21日向原法院起訴時，依起訴狀所載， 其內並未敘明兩造尚未就李榮波之遺產辦理繼承登記，且由 上訴人起訴當時所檢附之原證1至原證4所示，亦未有系爭不 動產之登記謄本【見原法院112年度司家調字第231號卷（下 稱調字卷）第7至35頁】。足認由「起訴狀內」記載之事實 觀之，尚無法逕認定兩造就系爭不動產有未辦妥繼承登記之 情事。又原法院於112年3月25日，函命上訴人補正系爭不動 產之最新土地、建物第一類登記謄本及李榮波之除戶謄本、 繼承系統表及全體繼承人之最新戶籍謄本，有原法院112年3 月25日南院武家守112年度司家調字整231號函在卷可憑（見 調字卷第45頁）；另原法院亦於112年9月5日依職權調閱系 爭不動產之部分土地建物查詢資料（見原法院112年度家繼 訴字第47號卷第142頁）。依此，原法院係經過上開「調查 」後，始認系爭不動產未經辦妥繼承登記，則上訴人請求分 割系爭遺產是否有理由，顯尚待法院調查證據始能判斷，依 上訴人起訴之事實觀之，其訴並非「不經調查」即可認其訴 在法律上顯無理由，故本件無民事訴訟法第249條第2項規定 之適用。
四、綜上所述，本件依上訴人於「起訴狀內」之記載，無從判斷 上訴人之起訴是否在法律上顯然不能獲得勝訴之判決，尚待 調查證據，原法院逕依民事訴訟法第249條第2項規定，以上 訴人之訴顯無理由，未經言詞辯論而判決駁回上訴人之訴， 其訴訟程序自屬有重大瑕疵，其基此所為之判決，亦屬違背 法令。上訴人復已具狀表明因原審訴訟程序有重大瑕疵，為 維持當事人之審級利益，請求廢棄發回原審，並不同意由本 院就該事件自為實體之裁判，有民事上訴狀在卷可稽（見本 院卷第12頁），本件顯然未能由兩造全體合意由本院自為裁 判，以補正上開訴訟程序之瑕疵至明（民事訴訟法第451條 第2項規定參照）。從而，為維護當事人之審級利益，原法 院之訴訟程序既違背規定，並不適於為第二審辯論及裁判之 基礎，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄， 發回原法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項
、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 家事法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 黃聖涵
法 官 曾鴻文
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
書記官 黃玉秀
【附註 】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。