臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上易字第26號
上 訴 人 林金良
訴訟代理人 江昱勳律師
被上訴人 林惠民
施清木
林明毅
林陳彩雲（林金旺之承當訴訟人）
000000000000林俊宏
林靜芳
000000000000林福城
0000000
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年11
月29日臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭第一審判決（111年度嘉訴
字第2號），提起上訴，本院於112年11月16日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉 之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三 人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1項、第2項分別定有明文。其立法意旨乃因訴訟標的之 法律關係既已移轉，該訴訟與為移轉當事人之關係自漸趨淡 薄，宜由受讓人承當訴訟，俾其訴訟之結果更能達到解決紛 爭之目的。倘受讓訴訟標的法律關係之人，適為讓與人對造 之承受訴訟人之一者，應藉由承受訴訟人地位之調整，以維 持訴訟上對立關係，尚不得因此剝奪受讓人承當訴訟之權利 （最高法院110年度台抗字第281號裁定意旨參照）。且訴訟 標的之法律關係移轉於第三人後，倘讓與人及其對造當事人 均同意，受讓人即得依民事訴訟法第254條第2項前段規定， 聲請代讓與人承當訴訟，無須徵得讓與人全部同造當事人之 同意。經查，坐落嘉義市○○段0000之0地號土地（下稱系爭 土地）之原共有人林金旺於民國112年1月7日，將其所有應 有部分18分之1，以贈與為原因移轉登記予林陳彩雲，有臺 南市地籍異動索引、土地第一類登記謄本（本院卷一第125 、131頁）可稽。嗣經林陳彩雲聲請承當訴訟（本院卷二第8
頁），並經對造即上訴人同意（本院卷二第8頁），依前揭 規定及說明，應由林陳彩雲代林金旺承當訴訟，林金旺則脫 離本件訴訟。
二、被上訴人施清木、林明毅經合法通知未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：其等為系爭土地之部分共有人，上訴人為門 牌號碼嘉義市○區○○○路000巷0號二層樓鐵皮屋頂磚造之未保 存登記建物（下稱系爭建物）之事實上處分權人，無權源占 用系爭土地如原判決附圖（即臺南市嘉義地政事務所111年5 月9日土地複丈成果圖，下稱附圖）所示編號A部分面積58平 方公尺（下稱系爭地上物）等情。爰依民法第767條第1項前 段、中段、第821條規定，求為命上訴人應將坐落系爭土地 如附圖所示A部分面積58平方公尺之地上物拆除，並將前開 占用土地返還被上訴人及其他全體共有人之判決。二、上訴人則以：系爭建物為其父親林利興出資興建，經當時土 地全部共有人林宋、林牛、林乞食、林四朝（下稱林宋等4 人）同意，雙方就系爭土地成立不定期使用借貸關係，林宋 等4人並將此同意事實轉知後人，被上訴人繼承其先人對系 爭土地之應有部分，應繼受該法律關係；又分割前0000地號 土地係經臺灣嘉義地方法院82年度訴字第402號裁判分割（ 下稱前案判決），各共有人同意上開土地上有系爭建物占用 部分維持共有，應係同意上訴人於系爭土地上使用系爭建物 等語，資為抗辯。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明 不服，提起上訴。上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。】三、兩造不爭執事項：
㈠坐落嘉義市○○段0000之0地號（即系爭土地），為被上訴人七 人與訴外人林卿、林春榮、林鈺軒共有。系爭土地係於83年 4月7日分割自同段0000地號（重測前為○○○段000地號）土地 ，其分割前後之所有權異動情形如附件所示。
㈡系爭土地上現有如附圖所示編號A部分面積58平方公尺之二層 樓鐵皮屋頂磚造之未保存登記建物（即系爭建物），門牌號 碼為嘉義市○區○○○路000巷0號，係由上訴人之父親林利興於 53年出資興建，房屋稅籍證明書記載為木石磚造二層建物， 一、二層面積記載為40.70平方公尺。林利興於80年6月2日 死亡後，由上訴人居住使用，上訴人為唯一之事實上處分權 人，尚未辦理稅籍變更（見原審卷第143、263頁）。 ㈢上訴人之父親林利興於53年間，持原審卷第225至237頁所示
之53年9月17日營造執照申請書、建築物概要、工程估價單 、土地使用權證明書，向嘉義縣政府申請於重測前○○○段000 地號土地上之門牌號碼嘉義市○區○○○路000號建物上改建二 層樓木造建物，一層面積原為275.06平方公尺，增建19.17 平方公尺，合計294.23平方公尺，二層樓增建18.36平方公 尺。
㈣前開53年9月17日土地使用權證明書上，記載「茲有林利興擬 在嘉義縣○○市○○里○○○路000號本人所有○○○段000號之內面積 零公頃壹貳公畝伍陸公厘之土地建築房屋業經本人完全同意 認可茲為申請營造執照特予證明。基地主林宋、林牛、林乞 食、林四朝。」（見原審卷第237頁）。
㈤林宋於53年2月4日死亡；林牛於56年7月17日死亡；林乞食於 47年12月14日死亡、林四朝於34年5月4日死亡（原審卷第34 3、365頁、本院卷一第461、455頁）。 ㈥嘉義市○區○○○路000巷0號建物之門牌編整經過如下： ⒈原為○○里○○○000號。
⒉43年2月10日門牌整編為○○里○○○000號。 ⒊57年5月1日門牌整編為○○里○○○000號。 ⒋88年6月10日門牌整編為○○○路000巷0號。（見本院卷二第1 7頁）
四、兩造爭執事項：
被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規 定 ，請求上訴人將系爭土地上如附圖編號A所示之地上物拆除 ，並將占用部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，有 無理由？
五、得心證之理由：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由。本件上訴人對其所有系爭地上物占 有被上訴人與他人共有系爭土地之事實既不爭執，惟抗辯其 非無權占有，依前揭說明，上訴人自應就占有系爭土地係有 正當權源之事實負舉證之責。經查：
⒈上訴人先抗辯：系爭土地共有人林宋等4人曾出具土地使用權 證明書，提供其父林利興申請改建，可證明雙方就系爭土地 成立使用借貸關係等情，並據其提出營造執照申請書、建築 物概要、工程費估價單、土地使用權證明書為證（見原審卷 第225至237頁）。然前述土地使用權證明書為私文書，被上 訴人已否認其真正，依民事訴訟法第357條規定，自應由上
訴人舉證證明其真正。查前開土地使用權證明書，其書立日 期為53年9月17日，當時共有人除林牛外，其餘共有人林宋 、林乞食、林四朝均早已死亡（見兩造不爭執事項㈣、㈤）， 該三人顯然不可能在證明書上簽名或蓋印而表示同意，上訴 人直至訴訟中經法院調查後始知上情，足認該證明書並非真 正。因此，上訴人就土地使用權證明書之真正，及林宋等4 人曾同意林利興使用系爭土地改建系爭建物等情，並未舉證 以實其說，難認雙方就系爭土地確有成立使用借貸關係。 ⒉上訴人又辯稱：林利興於系爭建物建造之初，曾經系爭土地 全部共有人林宋等4人同意建築，雙方成立不定期使用借貸 關係，並將此同意事實轉知後人，於其後出具土地使用權證 明書，提供申請改建，被上訴人繼承其先人對系爭土地之應 有部分，應繼受該法律關係等情，固據其提出門牌整編資料 （見本院卷二第17頁），及舉證人林惠蘭（即上訴人之姊） 為證（見本院卷二第308至311頁）。惟查： ⑴系爭建物之門牌號碼○○路000巷0號，原為○○里○○○000號，43 年2月10日整編為○○里○○○000號（見兩造不爭執事項㈥），該 門牌建物於43年間以前即存在，固為事實。然依上述營造執 照申請書、建築物概要之記載，林利興所申請改建二層樓木 造建物，其一層面積原為275.06平方公尺，增建19.17平方 公尺，合計294.23平方公尺，二層樓增建18.36平方公尺（ 見兩造不爭執事項㈢），與系爭建物現況其材料材質為鐵皮 屋頂磚造二層樓房，及房屋稅籍證明書記載構造別為木石磚 造二層建物及一、二層面積各為40.70平方公尺（見兩造不 爭執事項㈡），均有不同，難認係同一建物。上訴人提出之 空照圖（見本院卷二第275至285頁），均為62年12月16日以 後所拍攝，亦不能援為53年以前系爭建物與現況同一之證明 。是不能證明林宋等4人於生前即同意林利興建造系爭建物 及同意改建，其前述抗辯，應不可採。
⑵依證人林惠蘭（即上訴人之姊）於本院證稱：「小時候住在○ ○○000號，……在我22歲的時候結婚是半相娶，我丈夫住到我 家來，生了四個小孩，因為家裡太窄，所以才又蓋了現在上 訴人所住的這間房子，這間房屋是木造二層樓，是我父親出 資建造的……。當初新建時，舊屋就移到後方給一位伯父居住 ……。（當初建造這間房屋時有得全部土地共有人同意嗎？） 伯父、叔父有同意書讓我們去興建這間房屋。（你說的基地 的共有人是哪些人？）我伯父、叔父，林時是我叔叔，林牙 （音）是我伯父。（證人剛剛所述伯父、叔父，除了林時、 林牙（音）外，有無其他人同意建造這間房子？）我們家這 裡就是林時、林牙在負責。」等語（見本院卷二第308至311
頁），其就有關系爭土地權源之陳述，與系爭土地重測及分 割前後已經地政機關登記歷來所有權人之實情（見兩造不爭 執事項㈠），並不相符，益證其父親林利興建造及改建系爭 建物，均未經各該時期土地全體共有人之同意，不能以其證 言認定雙方就系爭土地有成立使用借貸關係。是上訴人此部 分之抗辯，不足採信。
⒊上訴人再抗辯：系爭建物占用系爭土地，被上訴人暨其先人 未提出異議，應係給與使用借貸目的之默示合意等情，為被 上訴人所否認。查被上訴人暨其先人未提出異議，並非即係 給與使用借貸目的之默示合意，且此無法遽認登記在卷之系 爭土地所有人即被上訴人及他共有人或其先人已經同意或默 示上訴人有使用土地何正當權源。況共有人中部分具有親屬 關係，如上訴人之叔叔林時，衡情共有人可能因此不願對簿 公堂，而於起訴前長期寬容隱忍，此僅堪認係單純之沉默。 是被上訴人暨其先人當時對上訴人及林利興無權占有未加異 議制止，應僅係單純沈默，不生任何法律效果，亦非默許同 意繼續使用。是上訴人此部分之抗辯，應無足採。 ⒋上訴人另辯稱：依前案判決，分割前0000地號土地於裁判分割時，全體共有人就有第三人占用部分即系爭土地部分願保持共有，應係同意上訴人得於系爭土地上使用系爭建物等語，並提出前案判決書為證（見本院卷二第331至341頁）。惟查，依上開判決意旨，遍觀全文均並無任何共有人同意上訴人得於系爭土地上使用系爭建物之意旨，上訴人前述抗辯，實無足採。 ㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項 前段、中段、第821 條分別定有明文。查本件上訴人所有如 附圖編號A所示之系爭地上物，並無合法占用系爭土地之權 源，業如前述，則被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中 段、第821 條規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除，將該 部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據。六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段、第 821 條規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示A部分 面積58平方公尺之系爭地上物拆除，將該部分土地返還被上 訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 曾鴻文
法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
書記官 陳宣妤