臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上字第186號
上 訴 人 李丁煌
訴訟代理人 吳昆浦律師
被上訴 人 林義專
訴訟代理人 游雅鈴律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民
國112年6月6日臺灣雲林地方法院112年度訴字第220號第一審判
決提起上訴，本院於112年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國89年1月5日以其所有如附表所示 土地（下合稱系爭土地），為被上訴人設定本金最高限額新 臺幣（下同）600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），用以 擔保上訴人及訴外人賴淑美（即當時為上訴人之妻，現已離 婚）對被上訴人所負債務。因系爭抵押權所擔保之債權， 其請求權已罹於15年時效而消滅，被上訴人未於消滅時效完 成後5年（即至109年1月5日止）內，再實行抵押權，依民法 第881條之15規定，上開債權不再屬於系爭抵押權擔保之範 圍。故系爭抵押權已無擔保債權存在，上訴人自得依民法第 767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之設定登記。原 判決駁回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語。並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗 銷。
二、被上訴人則辯以：系爭抵押權係為擔保上訴人及賴淑美以被 上訴人實質所有坐落臺中市○○區○○段00地號、權利範圍全部 之土地（重測前為○○段000-0地號土地，下稱00地號土地） ，為訴外人張勝美設定本金最高限額600萬元之抵押權（下 稱00地號土地之抵押權）後，如賴淑美無法履行對張勝美所 負債務而遭強制執行，致賴淑美無法依信託契約將00地號土 地返還被上訴人時所生之債務（下稱系爭債務）而設定。故 系爭抵押權所擔保之債務，顯係00地號土地遭張勝美查封拍 賣後，被上訴人所受之損害，則於張勝美塗銷00地號土地之 抵押權前，系爭債務仍未確定，請求權時效無從進行，自無 請求權消滅時效之問題；而00地號土地之抵押權仍然存在， 顯見賴淑美對張勝美之債務尚未清償，自無請求權消滅時效 之問題。況00地號土地之抵押權存續期間自85年1月14日起 至95年1月13日止，則依民法第125條、第880條之5規定計算
，可塗銷00地號土地之抵押權期限至遲至115年1月13日止， 是系爭抵押權所擔保之債權並未罹於15年時效，系爭抵押權 亦無逾越5年之除斥期間，上訴人之請求，自屬無據。原審 駁回上訴人之請求，並無不當等語。並答辯聲明：上訴駁回 。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
⒈00地號土地為被上訴人所有，被上訴人與賴淑美（即當時為 上訴人之妻，現已離婚）於78年1月16日簽訂原審卷第73-75 頁之信託登記協議書（下稱系爭信託登記協議書），將00地 號土地信託登記在賴淑美名下。
⒉賴淑美以00地號土地為擔保，於88年12月23日設定擔保債權 總金額為本金最高限額600萬元；存續期間自85年1月14日起 至95年1月13日止；清償日為95年1月13日；利息依中央銀行 放款利率；遲延利息、違約金均依照各個契約約定；義務人 、債務人均為賴淑美之抵押權設定登記予張勝美（即00地號 土地之抵押權）。又上訴人及賴淑美目前並無解決與張勝美 間之債務問題，亦未塗銷00地號土地之抵押權設定登記。 ⒊上訴人以其所有之系爭土地為擔保，於89年1月5日設定擔保 債權總金額為本金最高限額600萬元；存續期間就各個債務 分別約定；清償日期、遲延利息、違約金均依照各個契約約 定；申請登記以外之約定事項詳附其他約定事項；義務人為 上訴人；債務人為上訴人及賴淑美之抵押權（即系爭抵押權 ）設定登記予被上訴人【收件號：89年1月4日雲林縣西螺地 政事務所（下稱西螺地政）89年螺資地字第000680號，下稱 系爭抵押權設定登記】。再依系爭抵押權之其他約定事項記 載：「本案地上未辦保存登記之建物一併提供擔保在內。 賴淑美將林義專信託登記之土地及○○○○段00地號之土地抵押 給張勝美。賴淑美與張勝美之債務約定，無法履行違約之 同時，債務人等同意將本標的物無條件過戶予債權人或指定 之第三人絕無異議。立書日起至89年1月5日以前債務人同 意塗銷李勝水之抵押權設定登記。」（下稱系爭其他約定事 項）；又系爭其他約定事項其上有上訴人及賴淑美之印鑑章 所蓋之印文，且為真正。
⒋張勝美向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以上訴人、賴 淑美涉犯詐欺罪嫌為由，提出刑事自訴，經彰化地院於88年 9月9日以88年度自字第43號刑事判決：上訴人、賴淑美共同 連續意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付，賴
淑美處有期徒刑1年6月，上訴人處有期徒刑5月，確定在案 （下稱刑案）。
㈡爭執事項：
上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系 爭抵押權之設定登記，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠兩造就00地號土地為被上訴人所有，被上訴人與賴淑美有簽 訂系爭信託登記協議書，將00地號土地信託登記在賴淑美名 下；00地號土地之抵押權之設定情形，上訴人及賴淑美目前 並無解決與張勝美間之債務問題，亦未塗銷00地號土地之抵 押權設定登記；系爭抵押權之設定登記情形、系爭其他約定 事項之記載內容、系爭其他約定事項其上有上訴人及賴淑美 之印鑑章所蓋之印文，且為真正；刑案之判決情形等節，均 不爭執（見不爭執事項⒈至⒋）。且有上訴人提出土地登記第 一類謄本（見原審卷第17-47頁，本院卷第13-15頁）及被上 訴人提出系爭信託登記協議書、00地號土地之土地所有權狀 、刑案判決書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭 其他約定事項、土地登記第一類謄本（見原審卷第73-91頁 ）為證。復經本院依職權調取系爭抵押權設定相關資料，有 西螺地政112年8月3日雲西地一字第1120002993號函及附件 （見本院卷第119-139頁）可稽。並經本院依職權調取土地 建物查詢資料、異動索引查詢資料、個人戶籍資料（見本院 卷第51-100、103-104頁）可稽，堪信為真實。 ㈡按抵押權具從屬性，以其擔保之債權存在為抵押權實行之要 件，而於最高限額抵押權情形，係就債權人對債務人一定範 圍內之不特定債權為擔保，故於抵押權設定時，未必已有所 擔保之債權存在。又當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。是於 當事人間就最高限額抵押債權存否有爭執時，應由主張債權 存在之人就兩造間有該抵押權所擔保債權存在之事實，負舉 證責任。經查：
⒈抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 依民法第861條第1項但書規定，可由契約當事人自行訂定。 再抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長， 登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登 記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖 未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押 權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記 簿之附件，自為抵押權效力所及。
⒉本件系爭抵押權設定契約書及系爭土地之登記謄本上，均登 記上訴人及賴淑美為共同債務人；系爭抵押權設定契約書上 「申請登記以外之約定事項」欄記載「詳附其他約定事項」 ，並連同系爭其他約定事項併送西螺地政申請為系爭抵押權 之設定登記；依系爭其他約定事項已明載：「本案地上未 辦保存登記之建物一併提供擔保在內。賴淑美將林義專信 託登記之土地及○○○○段00地號之土地抵押給張勝美。賴淑 美與張勝美之債務約定，無法履行違約之同時，債務人等同 意將本標的物無條件過戶予債權人或指定之第三人絕無異議 。立書日起至89年1月5日以前債務人同意塗銷李勝水之抵 押權設定登記。」；又系爭其他約定事項其上有上訴人及賴 淑美之印鑑章所蓋之印文，且為真正等節，均如前述。可見 被上訴人抗辯：系爭抵押權係為擔保上訴人及賴淑美以被上 訴人實質所有之00地號土地，為張勝美設定00地號土地之抵 押權後，如賴淑美無法履行對張勝美所負債務而遭強制執行 ，致賴淑美無法依信託契約將00地號土地返還被上訴人時所 生之債務（即系爭債務）而設定等語，應屬可採。準此，賴 淑美因無法履行對張勝美所負債務而遭強制執行，致賴淑美 無法依信託契約將00地號土地返還被上訴人時所生之債務（ 即系爭債務），自應包括於系爭抵押權擔保之債權範圍內。 反之，上訴人主張：系爭抵押權與00地號土地之抵押權無關 等語，並無足採。
⒊又上訴人及賴淑美目前並無解決與張勝美間之債務問題，亦 未塗銷00地號土地之抵押權設定登記，已如前述。顯見賴淑 美以00地號土地為張勝美設定之上開抵押權所擔保之債務尚 未清償，因而00地號土地現仍有遭強制執行，致賴淑美無法 依信託契約將00地號土地返還被上訴人之可能性，則系爭抵 押權設定擔保之系爭債權既仍存在，上訴人自不得請求被上 訴人塗銷系爭抵押權登記。
⒋是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於15 年時效而消滅，被上訴人未於消滅時效完成後5年內，再實 行抵押權，依民法第881條之15規定，上開債權不再屬於系 爭抵押權擔保之範圍，系爭抵押權已無擔保債權存在等語， 自非可採。故上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被 上訴人塗銷系爭抵押權登記，要無理由，不應准許。五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上 訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日 民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀
法 官 曾鴻文
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
書記官 王雪招
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
編號 地號土地 權利範圍 1 雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地 全部 2 雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地 全部 3 雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地 全部 4 雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地 全部 5 雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地 1/2 6 雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地 1/2 7 雲林縣○○鄉○○○段00000地號土地 10/18 8 雲林縣○○鄉○○○段00000地號土地 1/8