臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第1637號
上 訴 人
即 被 告 鄧吉良
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度
侵訴字第23號，中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第5792號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。被告及辯護人明示僅就原 審判決量刑為上訴(本院卷第63-64、87頁)，而量刑與原判 決事實及罪名之認定，可以分離審查，是本件上訴範圍只限 於原判決量刑部分，其餘部分不在本院審判範圍。二、本案犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如第一審判決書 記載之事實、證據及理由。
三、被告上訴意旨略以：
㈠被告傳送訊息「說我們什麼都沒發生過」、「那個18禁的、 死都不能說有」，僅是為安慰被害人（警卷代號BN000-A112 028，下稱A女）才那麼說，非被告主動要求A女不要承認。 ㈡原判決認為被告始終坦承犯法，對於犯罪情節未有隱瞞，但 又稱「被告於東窗事發後第一時間未勇於面對，不符刑法第 59條規定」，判決理由矛盾。
㈢被告並非不願與A女父母和解，是A女父母不願與被告和解； 而A女手機被其母親沒收後，猶向其閨蜜借手機，傳送「寶 貝」「是我」「我跟你說」「絕對絕對別發消息」「我會一 直等著不管怎樣我一直都在，不管發生什麼事情我都會一直 陪著你對不起...」「寶貝對不起」「我愛你」（哭哭表情 ）「我不想離開你啊」（哭哭表情）「之後我不會在嘉義了 ，我會在台北」等訊息給被告，可見本件係A女主動，原審 認被告未尊重A女父母對其保護、教育之情，且迄今未與A女 父母達成調解等情，與卷內資料不符。
㈣被告並非罪大惡極之人，與A女為男女朋友，兩人係屬合意， 僅發生一次性行為；且依卷內資料，A女不認為有受到傷害 ，也不想離開被告，不想被告去關；依訪視報告內容，A女 在與被告認識之前，又與多名網友交往，對感情之事並非完 全不瞭解，亦非無性行為之知識；被告犯行固應依法處斷， 但依其犯罪情節，對其處以最輕3年有期徒刑，仍有情輕法 重之情事。為此，請依刑法第59條規定酌減其刑，並予被告 緩刑之宣告。
四、經查：
㈠上訴意旨雖指摘「原判決認為被告始終坦承犯法，對於犯罪 情節未有隱瞞，但又稱『被告於東窗事發後第一時間未勇於 面對，不符刑法第59條規定』，判決理由矛盾」等語。但原 判決理由欄敘明被告於本件事發後，向A女傳送訊息告以「 說我們什麼都沒發生過」、「那個18禁的、死都不能說有」 等語，未能勇於面對，而認不符刑法第59條酌減其刑之規定 ，係就被告犯罪情節、犯後態度等綜合考量，敘明不依刑法 第59條酌減其刑之理由，核與原判決審酌被告事發後於歷次 訊問中坦承犯行之態度，作為量刑審酌因子，二者審酌基礎 並非相同，且無判決矛盾之情事，上訴意旨所指，並無可採 。
㈡被告無刑法第59條酌減其刑之適用：
１刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。茲查，被告所犯本案之罪 名，係以保護兒童及14歲以下少年身心健康發展，以平和手 段對兒童或少年為性交行為，為其構成要件，是縱雙方為男 女朋友關係，亦難僅以此情節，即認有特殊之原因與環境， 客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情事。又被告與 A女於本案事發時，固為男女朋友關係，但A女為年僅11歲餘 之稚女，思慮尚未發展成熟，仍處於懵懂之際，於性行為缺 乏完全自主判斷能力，被告明知此情，竟為滿足自身性慾， 對被害人為本件犯行；且依其與A女LINE對話紀錄，被告於 本件犯行後，猶傳送裸露上半身之照片，及期待與A女一起 洗澡、性交之訊息與A女（偵卷第31、33頁），對A女身心之 健全發展影響甚鉅；另被告於本案固自始坦承犯行，但未與 被害人父母達成和解，始終無法取得A女父母之諒解；復於 本件事發後經A女告知其父母業已發現，其不願與被告分開 時，被告竟傳送「那個18禁的死都不說有，然後可以說網路 交友認識聊天」、「再來就是你學妹有陪在旁邊跟我見面， 這樣妳家人會比較放心，說妳有人陪妳」等訊息（偵卷第33
頁），於A女回稱「我爸爸說見面都不能」時，被告又告之 「可以私底下偷偷暗戀，或者說妳學妹跟網友見面，東西給 你學妹，妳學妹再給你的」、「你要跟你學妹說好欸」等訊 息（偵卷第35頁），被告非但未能深刻反省其行為對A女造 成之影響，反而教導A女如何應付其父母，及期待看到A女全 裸之訊息（偵卷第35頁），顯非僅是安撫A女之言行；是依 其犯罪情節、損害A女身心健全發展、及犯後之態度，難認 被告有何犯罪情節輕微，顯可憫恕，認即予科處該罪之最低 度刑，仍有猶嫌過重之情形存在，要無刑法第59條規定之適 用。
２上訴意旨雖以被告並非罪大惡極之人，與A女為男女朋友，兩 人係屬合意，僅發生一次性行為；且依卷內資料，A女不認 為有受到傷害，也不想離開被告，不想被告去關；依訪視報 告內容，A女在與被告認識之前，又與多名網友交往，對感 情之事並非完全不瞭解等語，請求依刑法第59條規定酌減其 刑。然A女與被告交往前，是否與多位網友交往，是否不想 離開被告等情，與被告為本件犯行，有何情堪憫恕之情事無 涉；再者，被告雖有和解之意，但被告迄今未能徵得A女父 母之諒解，且於本件事發後，又傳送上開訊息、照片與A女 ，教導A女如何應付其父母，已如上述，可見被告並非一時 失慮誤觸法網；此外，被告雖依民事判決判賠金額（尚未確 定），以存證信函檢附匯票履行，固有存證信函、匯票及民 事判決可稽。但此部分僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所 應斟酌之範圍，且被告縱未依民事判決判賠金額履行，A女 父母仍得持以對被告之財產聲請強制執行，該等情狀，均難 據認被告為本案犯行時，有何特殊之原因與環境而顯可憫恕 ，上訴意旨所指，亦無足取。
㈢原判決並無量刑過重之違誤：
１量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重。
２茲查：
⒈原審以行為人責任為基礎，審酌被告無任何前案紀錄，素行 尚佳，於本案案發時為正值青壯成年人，心智上顯較A女成 熟卻無法理性克制一己情慾，未顧及A女處於心智及生理發 展均未成熟之兒童階段，亦未尊重A女父母對其保護教養之
情，所為應予嚴正非難；而被告在A女性自主觀念尚未成熟 之年紀與其為性交行為，雖無違反其意願情形，但A女隨其 年齡及智識程度之成長，對於性自主意識當有不同之認知， 被告本案犯行對A女之影響，難以一時評估呈現，且迄今未 與A女父母達成調解而得宥恕；然考量被告犯後始終坦承犯 行，對於犯罪情節未有隱瞞之犯後態度，兼衡被告自陳之教 育程度、家庭生活、經濟狀況，復參酌A女個案心理及人際 關係評估紀錄及服務紀錄表3份與結案表所呈現之身心狀況 ，及告訴代理人表示「從重量刑」，公訴檢察官稱「尊重告 訴人之意見，請依法判決」等一切情狀，量處有期徒刑3年2 月。
⒉經核原審就被告犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態度及其 家庭生活、經濟狀況等，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌 刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑罰目的性 之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定， 並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，或有違反比 例原則之情事，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，要 屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、 理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。 ⒊被告上訴雖指摘原判決量刑過重。但審酌被告所犯本罪之法 定最低度刑為有期徒刑3年，原審量處被告有期徒刑3年2月 ，已在低度刑之列。又原審雖未及審酌被告已依民事判決判 賠金額（尚未確定）履行之犯後態度，然審酌原判決量處之 刑度，僅於法定最輕本刑酌加2月有期徒刑，已給予相當大 之寬減及恤刑，縱考量被告此部分犯後態度之量刑事項後， 仍認原判決量處之刑尚屬妥適，無再予減輕之必要。五、綜上，原判決量刑尚屬妥適，被告上訴猶執前詞，指摘原判 決未依刑法第59條酌減其刑不當，且有量刑過重之違誤，均 無理由，應予駁回。又被告本案犯行量處刑度已逾2年以上 ，與緩刑條件不符，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。