臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第1164號
上 訴 人
即 被 告 B男 （真實姓名、年籍、地址均詳卷）
指定辯護人 林泓帆律師（義務律師）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院111
年度侵訴字第120號中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第26540號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、代號B男（真實姓名、年籍詳卷，下稱B男）之男子與代號甲 （民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲 ）之女 子為父女，具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所定之家庭成 員關係。代號乙 之女子（下稱乙 ）為B男之配偶及甲 之母 親，代號丙 之男子（下稱丙 ）為甲 之兄長，其等4人於93 、94年間起，同住在B男位於臺南市○○區之戶籍地（地址詳 卷）。緣乙 於00年0月間某日，因遭B男家暴而獨自返回臺 南市永康區之娘家居住約1個月，B男於乙 離家時起至同年4 月27日前之某日夜間，明知甲 當時就讀國小三年級，為未 滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意， 將甲 帶進B男與乙 之房間內，不顧甲 哭泣並口頭表示「不 要」，違反甲 之意願，強行脫下甲 之褲子後，以其手指或 生殖器插入甲 之陰道內之方式，違反甲 之意願而為強制性 交1次得逞。
二、案經臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心(下稱臺南市家 防中心)通報臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、上訴審理範圍：
本件原審判決後，上訴人即被告B男（下稱被告）就原判決 有罪部分（即94年4月27日前之某日夜間違反甲 之意願而為 強制性交1次得逞）提起上訴（本院卷第71頁），檢察官則 未提起上訴，是原審判決關於無罪部分（即起訴書所指94年 4月27日前違反甲 之意願而為強制性交之其餘5次〈即扣除上 開有罪判決之1次〉無罪部分）不在本院審理範圍。則本院審 理範圍為原審判決之有罪部分，合先敘明。
二、被害人之保護措施：
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。又 行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。 性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文 。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、 影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係 之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告所犯係屬上開法 律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被 害人、相關親屬身分之資訊，本件判決關於被害人甲 、乙 （甲 之母）、丙 （甲 之兄）之姓名足資識別其身分之人 別資料，依上開規定不得揭露，並以隱匿部分姓名或代號之 方式稱之（詳細資料均詳卷），合先敘明。
三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 乙 、丙 於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述 ，被告及其辯護人主張沒有證據能力而不同意作為證據（本 院卷第75頁），依上開規定，原則上即不得作為本案認定被 告有罪裁判之證據資料，至證人蔡○○（姓名詳卷）於警詢時 之陳述，被告於及辯護人於本院準備程序及審理時不爭執其 證據能力，並明示同意作為本案證據，且該證據作成時之情 況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實 具有關聯性，則依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具 有證據能力。
㈡乙 、丙 於偵查中證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。檢察官在偵查中對被 告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 經查，乙 、丙 在檢察官面前之偵訊筆錄，被告及其辯護人 於原審審理時僅表示應給予被告與證人對質詰問之機會，以 保障被告之對質詰問權，均未指明檢察官在訊問時有不法取
供之情形，或有何顯不可信之情況，且於本院準備程序時已 明示同意作為本案證據（本院卷第75頁），故上開證人在檢 察官面前之偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。 ㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。是除上述爭執外，本判決其餘所引用為 判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳 聞供述證據，檢察官、被告及其辯護人於審判程序中均同意 作為證據使用（本院卷第74至76、216頁），或知有傳聞證 據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證 據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事， 且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。另關於非供 述證據部分，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告B男固坦承為甲 之父親，於事實欄所載時間，與當 時尚就讀國小三年級之甲 、當時就讀國小四年級丙 （甲 之兄）同住在其臺南市○○區之戶籍地，及乙 當時返回娘家 未同住等情，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，並辯稱 ：乙 確實於94年3、4月間有因為遭其家暴而返回娘家，伊 當時心情不好，常常喝的很醉，不記得晚上有叫甲 到房間 內或對其為性侵害之行為；另本案偵查時，伊沒有打電話給 乙 說，只有一次為何還要被提出來云云。於本院審理時除 仍否認曾向乙 說過「以前的事情為何又掀起來了」一情外 ，辯以針對當時的事情我根本沒有這方面的記憶等語。其辯 護人則主張：甲 究竟有無遭被告以違反其意願為性侵害行 為，在本案偵查時與之前94年在社工詢問時所述尚有不一致 ，非無瑕疵可指，且與丙 所為證述亦有歧異；乙 所證述甲 向其表示遭性侵害情節並不明確，且屬甲 證述之同一性累 積證據，另指稱被告向其坦承只有1次之情節，業經被告否 認；而老師蔡○○詢問甲 時，甲 只有點頭，不能排除甲 當 時為小學3、4年級幼童，是否有受誘導之可能性，且老師對 於因本案而參與會談之情形，亦有記憶不清，是否確實有做 出要求被告不再犯之結論仍屬有疑，無法補強甲 之證述， 達到被告有罪之心證，請求為被告無罪之判決等語，為被告 辯護。
二、不爭執之事實：
甲 於94年3月至4月間，未滿14歲，尚就讀小學三年級下學
期，與B男同住位於臺南市○○區之戶籍地（地址詳卷）。當 時甲 之母乙 因遭B男家暴而於00年0月間某日起獨自返回臺 南市永康區之娘家居住約1個月等情，為被告所不爭執(本院 卷第頁)，且經甲 、丙 、乙 ，警詢及偵查中對此證述明確 ，並有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心111年6月28日 函附個案匯總報告（彌封卷第15至20頁）、性侵害案件通報 表、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心轉介表（偵1卷 第45至50頁，彌封卷第7至12頁），此部分事實應可認定。 則被告有無基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，將甲 帶進B男與乙 之房間內，不顧甲 哭泣並口頭表示「不要」 ，違反甲 之意願，強行脫下甲 之褲子後，以其手指或生殖 器插入甲 之陰道內之方式，違反甲 之意願而為強制性交1 次？為首要釐清之爭點。
三、被告固以前詞為辯，惟查：
㈠被害人甲 之證述：
⒈被害人甲 於偵訊時具結證稱：「（問：B男有碰觸到你身體 是你幾年級時？）有印象的是國小三年級用手指或生殖器性 侵。（問：地點?）家裡。就是○○的住處。（問：你對第一 次有印象嗎？）有。那時我媽媽被我爸家暴，我媽媽自己一 個人搬至永康，就是我的現居地（流淚，沈默），可以用寫 的嗎？（哭泣）（問：可以説明經過嗎？）那時他就叫我進 他房間，跟我說他現在要跟我做的事情就叫作做愛，我當時 不知道這是什麼意思，然後幾乎是我三年級的每天晚上，他 都用手指或是生殖器進入我的陰道。（問：你的反應？）我 有說『不要』，並在他性侵我之前有大哭，基本上每次我都有 拒絕，被告當時沒有反應，繼續性侵我。」、「過一段時間 ，也是我國小三年級時，我有試著跟我媽說，當時我媽已經 從永康回來了，我跟我媽媽說，爸爸有脫我褲子，因為我當 時也不了解，如何描述那個行為，我可能沒有跟我媽媽講清 楚，所以我媽媽以為只有一次，後來國小老師發現我一直常 上廁所，就私下問我情況，我就跟老師說發生什麼事，內容 我不記得了，老師就通報社工，那時社工有介入，我媽媽認 為只有一次而已，所以此事就不了了之。」、「（問：在被 告房間都是誰脫你的衣服、褲子？）都是他。」、「（問： 那你國小三年級時，在『被告房間』被性侵的時間就是你媽去 永康的那段期問？）對。」、「（問：你爸在他的房間性侵 你時，他有喝酒嗎？精神狀況如何？）沒有喝酒。精神狀況 正常。（問：你能夠分辨你爸是否有喝酒嗎？）可以。他喝 酒喝到完全醉的話，根本不可能對我性侵。」等語（偵1卷 第13至15頁，偵2卷第18至19頁）。嗣於本院審理時，甲 再
次同意到庭作證，仍具結後證稱：「（辯護人問：你在筆錄 上說被告有用舌頭舔你的下體，還說在國小三年級被告以手 指、生殖器性侵，是否有這樣說過？）有（哽咽）。（辯護 人問： 就你印象所及，不管是如何性侵都確實有發生過？ ）是。」等語（本院卷第155頁），仍對於被告曾於上述時 地對其為上述性侵害行為，為肯定之證述，被害人甲 已就 案發係乙 離家期間，其因為被告要求而進入被告與乙 房間 ，遭被告脫去衣物，且被告不顧其哭泣及言語拒絕，仍以生 殖器或手指插入其陰道，對其為性侵害之行為證述甚明，且 同時明確證述被告當時，並非處於泥醉而無法行為之狀態。 是甲 不僅能具體描述被告性侵害方法，且就被告當時並非 酒後泥醉、之後向乙 、學校老師陳述受害情形，其所指就 相關基本事實之描述均大致相合，且針對本件受害之發生時 期、環境背景、手法態樣等重要情節，一再指證綦詳，所述 均符合情理，前後證述並無二致及矛盾不合之處。 ⒉參以本案開啟偵查之原因，係甲 成年後於教會聚會討論性侵 害議題之分享時說出年幼時遭父親性侵害、導致其在校如廁 尿液中出現血水乙事，經熱心教友通報（113專線）等情， 有性侵害案件通報表、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中 心轉介表（偵1卷第45至50頁，彌封卷第7至12頁）在卷可佐 ，且經證人甲 於本院審理時證稱當時是跟教友討論關於性 侵的文章，且證稱：「（問：你跟教友分享什麼狀況？）他 問我小時候是否過得快樂。（哽咽）（問：接下來呢？）我 有跟教友說這件事情。（問： 是被性侵的事情嗎？）是。 （問：你有請教友做通報嗎？）沒有。」等語（本院卷第15 4頁），至為明確；而甲 本人於偵查時，係明白表示不要提 告之意（偵1卷第16頁，偵2卷第19頁），足見甲 並無追究 被告責任之意，當無特別誣指被告之必要。又甲 於本案偵 查時，面對檢察官之提問，仍有情緒激動、哭泣、一時無法 言語之情形，於本院審理時，亦有語多哽咽之情，若其未曾 有遭受被告性侵害之經歷，亦不至於有上開反應，且合於一 般受性侵害者多年後仍可能因該事件受有創傷、負面情緒之 狀況，亦均可佐證甲 所述應為真實。就此，依被告於本院 所陳：「一直載甲 上學，直到她高三考取駕照之後才沒有 繼續載她上學。但她後來高中畢業後就去工作，最近6年來 ，我生病了，甲 就沒有與我聯繫，我自己也忘記她的電話 。……我也不知道為何甲 不跟我聯繫。」之語（本院卷第76 頁），甲 ，年幼之時遭逢被告惡行，其心中苦痛無法磨滅 ，於能自立之後亟思脫離被告，多年拒絕互動，此可解釋甲 受此性侵害所肇致之傷痛至深且鉅，一直無法擺脫，負面
情緒深存內心，方於年長後於教會活動中娓娓道來、尋求教 友之慰藉。復以甲 與被告為父女至親，於偵、審時到場堅 指遭被告受性侵害之情節，應無誣指被告，令其受重刑判處 、身陷囹圄之動機，綜上各情，足認證人甲 指證其於00年0 月間某日夜間時遭被告強制性交，應非虛詞，堪予採信。 ㈡甲 上開指訴，復有下列事證足以補強、擔保其真實性： ⒈甲 國小導師蔡○○於原審審理時證稱：伊為甲 國小三、四年 級之導師，記得那天早上她一直在上廁所，然後她就是每隔 幾分鐘就說她要上廁所，伊想說這孩子是不是身體不舒服， 然後就問了她一下，關心她說「甲 來，妳有沒有什麼不舒 服，怎麼一直上廁所呢」，這個孩子就馬上落淚了，然後伊 就覺得事情好像不是這麼單純，然後就問說妳有沒有哪裡不 舒服，她都一直搖頭，因為伊知道甲 媽媽那陣子回娘家住 ，然後伊就聯想，而詢問甲 是不是爸爸碰到她尿尿的地方 ，然後她就點頭，但沒有說話，伊就沒有再細問下去了。因 伊當時初任教師，沒有什麼經驗，所以直接報告分校主任， 校方就馬上就跟媽媽聯絡，那天就是直接把孩子送到媽媽的 身邊。之前與書記官聯繫有談到事後主任還有找當地名望人 士、被告一起討論乙事是實在的，記得當時有伊、學校主任 、被告及那位名望人士在場，不記得有無其他人在場，也不 記得該名望人士是誰，談的過程中被告有無講說他對甲 做 了什麼事記不清楚了，但對於最後有要求被告不要再犯乙事 有模糊的印象，是有講過這個話等語（原審卷第103至110頁 ），其中經原審審判長質以當時有沒有尋求社工的協助，或 是做一些其他的處理？證人蔡○○證稱：「有，因為那時候我 是初任教師沒什麼經驗，我就是報告分校主任，然後告知主 任這件事情，然後也跟媽媽講了，在學校我就有觀察甲 的 狀況也都是沒有異常，所以就這樣，就想說孩子沒有異常， 媽媽也知情了。」等語（原審卷第106頁）在卷，且有證人 蔡○○陳述相類內容之原審111年12月29日公務電話記錄1份（ 原審卷第51頁）附卷可參。衡諸一般國小三年級之學童、年 約10歲，接受義務教育邁入第三年，應已具有一定之認知能 力、智識程度及表達能力，是老師蔡○○發現甲 頻繁上廁所 加以詢問時，甲 先是落淚，並對於老師詢問是否身體不舒 服時，以搖頭表示，老師再因當時乙 離家、甲 頻繁上廁所 之異常情狀，懷疑甲 是否係遭受被告性侵害後之不適反應 ，詢問父親是否碰觸其尿尿的地方，甲 則是點頭表示，可 見甲 可以針對不同問題為不同之反應，並非一昧地點頭或 搖頭，足認其當時確有向老師蔡○○表示遭受父親性侵害之意 ，僅因老師未再追問，或者甲 不敢或不知如何說明而未主
動說出詳細經過。然事後校方主任甚至為此事找地方名望人 士與被告會談（詳後述），縱然因時間久遠，導致證人蔡○○ 之記憶無法完整還原過程，但仍有記憶談話最後有要求被告 不要再犯，若被告並無性侵害之行為，當不至於如此要求被 告約束之理。此部分亦經證人乙 於本院審理時證稱本件案 發之後，乙 曾經學校老師即證人蔡○○通知，得知甲 行為舉 止出現異狀，並經學校通報社工到校協談，其證稱：「（辯 護人問：老師有請社工到學校？）是。（辯護人問：你都有 參與？）是。（辯護人問：當時是否有請當地有名望人士一 同參與會談？）是，村長也有。（辯護人問：那時候情形為 何？）事情那麼久了，我記憶中孩子還小，當時我希望他們 有完整的家庭，我也不想把事情惹的太大，所以才原諒被告 。小孩在山下，上廁所的時候就隨便上，我就跟社工說有可 能這個問題，可能被刺到或怎樣，所以把這件事掩蓋下來， 我就只知道這件事情而已。（哽咽）」等語（本院卷第173 頁），與證人甲 於本院審理時證稱因被告對其性侵，造成 其下體不舒服，其印象中確有學校曾經找蔡老師、社工、被 告一起到學校會談之事等語（本院卷第164頁）在卷，依證 人蔡○○、乙 及甲 上述證述內容互為勾稽，可徵證人蔡○○前 述證述其發覺甲 當時舉止之異狀，已生懷疑甲 是否係遭受 被告性侵害後之不適反應，因而有經學校通報社工、通知被 告、乙 到校協談之事，之後因無明顯實據而未有進一步通 報檢警機關進入司法程序深入調查，且本案專責社工說明「 這次再度通報，是因為被害人在宗教團體中提及曾遭被告性 侵，教友自行打113通報，我們後續有找到被害人詢問此事 ，所以依法通報，我還為了90幾年時社工沒有妥善處理本案 而向被害人道歉。」此有臺灣臺南地方檢察署公務電話紀錄 表1份（偵1卷第7頁）詳載本案專責社工於檢察官詢問案發 當時有無通報司法調查之回覆可知，可徵證人蔡○○、乙 上 述所證確為真實，被告辯護人雖爭執上述證人所證述之「會 談」一事，並無書面資料可以佐證真實有疑，然參諸證人蔡 ○○曾經原審電話詢問時表述「記得當初發現這件事情後，我 有跟學校主任說，然後主任就找了被告、還有當時當地比較 有名望的人士一起過來談這樣而已，但是談的過程也沒有做 任何書面記錄或錄音……」等語，有原審111年12月29日公務 電話紀錄查詢表1份在卷（原審卷第51頁），已陳明會談當 時並無製作書面會議，復經本院詢問甲 當時就讀之學校（ 名稱詳卷），針對關於甲 在校期間，是否有因甲 頻繁上廁 所之情事而有會談之相關書面紀錄而查詢，經回覆稱：「有 （甲 ）輔導紀錄再傳真給貴院參考。但關於會談之書面紀
錄，因本校○○分校已廢校已久，僅留存甲 之輔導紀錄。」 等語，有本院公務電話查詢紀錄表1份在卷足參（本院卷第1 39頁），是因時間久遠，縱存有上述會談之書面資料已不可 得，然而上述證人蔡○○與乙 之證述關於此部分情節均相符 無訛，可互為驗證，仍可信實。
⒉證人乙 之證述：
再者，證人乙 於偵訊時證稱：甲 念國小三年級時，伊曾因 為遭被告家暴而自己搬回永康，因為老師（即證人蔡○○）打 電話給伊，說甲 尿尿會紅紅的，經常跑廁所，懷疑被告有 對甲 怎樣，伊就趕緊回○○。後來有社工介入，那時想就原 諒被告一次，伊自己也有錯，當時應該要揭發被告，且當時 伊有跟被告說，女兒是來疼的，不是來傷害的，被告就看伊 一眼，這種事情伊就不好再啟口，伊也就跟甲 說，原諒爸 爸一次，因為甲 當時還很小，伊說這些話時，甲 是哭著的 。最近被告有打電話給伊，問伊為何這件事又掀起來了，伊 就跟被告說，因為女兒沒地方發洩，要把這件事澄清，女兒 已經長大了，可以自己決定要怎麼處理，伊問被告，之後是 不是還有再對甲 做不對的事情，被告說沒有，他只有做一 次，至於「做一次」的內容沒有講那麼白，但確定被告在電 話中有承認他有對被害人「做一次」等語（偵1卷第75至77 頁）。復於本院審理時，經辯護人質以：「（辯護人問（提 示乙 於偵查中筆錄）：『問：老師在電話中的内容？』、『答 ：被害人尿尿會紅紅的，經常跑廁所，老師懷疑被告有對被 害人怎樣。』你是這樣講的嗎？）是。（辯護人問：老師那 通電話除了講這段以外還有講什麼？）她陳述甲 頻繁上廁 所，會出現紅色的，我就緊張了，我只記得這些。」等語， 又證稱其接到老師通知甲 尿尿頻繁的事情，當時其就馬上 想到被告可能對甲 不利之語（本院卷第171、175頁）。另 對於其與被告電話通話部分，乙 證稱：「沒錯，被告說就 只有那次，我只知道只有那次。」、「（辯護人問：為何那 麼如此肯定？）我離家後，老師跟我陳述這件事情，我就趕 快回家了，所以我知道這件事情，之後我就不知道了，但我 有在注意被告。」等語（本院卷第172頁）。且一再表示其 對於當時發生此事對於甲 造成巨大傷痛，未妥善處理而深 深自責（本院卷第176頁）；依證人乙 之證述，於案發當時 ，乙 經老師告知而知悉上情後，反應是希望甲 原諒被告， 而甲 面對證人乙 之要求，反應是「哭泣」，明顯受有委屈 ，且證人乙 證稱被告於案發時面對其質問，並未否認反駁 或有何澄清之說法；且在本案偵查期間，被告曾打電話問證 人乙 為何這件事又要被提起，同時承認只有做一次等情，
經證人乙 證述甚詳；則證人乙 既然於知悉的第一時間要求 甲 原諒被告不要追究，則其當無事後即本案偵查中再特別 虛構被告坦承之說法以誣陷被告，足認其證述應為可採，顯 見被告確有對於甲 為性侵害至少一次之情事，足以佐證甲 指述遭被告強制性交之證述。
⒊證人丙 之證述：
證人丙 於本案偵查中曾具結證稱：「（問：是否知道你爸 爸有無對被害人猥褻或性侵？）答：性侵沒有，但猥褻我有 印象。當時是國小，我還跟妹妹同睡一張床，半夜床在搖， 我以為是地震醒過來，醒來時我半開眼睛，我看到我爸爸進 來，以為他是進來幫我們蓋被子，我有聞到有酒味，通常我 爸進來我也不以為意，但這一次他進來比較久，接著床就在 搖，我看到我爸爸人在我妹妹的腿上，就是俯臥在我妹妹的 腿上，他的頭在我妹妹的大腿上，我因為害怕，所以直接轉 頭，但沒多久，我爸就出去了」等語（偵1卷第56頁），又 證稱其曾見過另外一個完全不同的場景，是其有看過甲 從 我爸的房間走出來在哭，當時是在其母乙 離家期間。且經 檢察官質以其看見何情？證人丙 證稱：「（問：你妹在你 爸的房間時，發生什麼事？）完全不清楚，因我人在房子外 面。當時住處是工寮，房間門打開就直接是戶外，我當時是 在戶外看到我妹從我爸房間走出來在哭，所以我不知道發生 什麼事情，我也沒問她，我想我妹當時也不敢講，因為我爸 就在旁邊。最近我妹才問我說，當時不覺得為何我會哭嗎？ ……我剛才說的是憋哭，眼淚一直流，比較像是啜泣。」等語 （偵1卷第57至58頁）；嗣於本院審理時，證人丙 經辯護人 聲請傳喚到庭具結證稱：「（問：甲 小學的時候，你有看 過被告對她性侵、強制猥褻？）有過一次。（問：狀況為何 ？）那時候在睡覺，半夜的時候，睡到一半我以為是地震， 醒來半睜眼發現爸爸進來，我們在我們家沒有別人，爸爸平 時都穿一條內褲，進來的時候我以為他是進來蓋被子的，後 來看到的時候，他在拉我妹妹的內褲。我就翻身，我想說他 會以為我醒來就停止動作，之後他就離開了。（問：你印象 所及記得甲 可能遭被告性侵就只有這件事而已？）是。」 之語（本院卷第167頁），而就辯護人質以：「（問：你看 到爸爸人在妹妹的腿上，就是俯臥在妹妹的腿上，他的頭在 妹妹的大腿上，有無此情況？）有的，他就是趴著拉內褲。 」等語（本院卷第168頁），丙 仍舊證述其親身所見被告確 有將甲 內褲拉下之動作無訛，依丙 當時僅為國小四年級學 生，於認知上囿於年齡甚幼，可能不解性侵害之意，亦不深 究與性猥褻之差別何在，然其所見被告有接觸甲 性器官部
分，方於偵查中證稱有被告有猥褻行為，另經質之證人丙 是否曾見甲 自被告房間走出一情，證人丙 明確證稱其看過 1次甲 從被告房間走出來，且甲 從被告房間走出來是哭喪 的臉等語（本院卷第168至169頁），此部分核已與甲 指訴 之遭被告帶往其臥室性侵害後其有哭泣之情狀相符；綜合證 人丙 上述於偵查中及本院審理時之證述內容，證人丙 證述 其曾目擊被告對甲 有疑似猥褻之性侵害之地點為其與甲 共 同之臥室，而非本件甲 指訴遭被告強制性交之地點即被告 與乙 之臥室，其證述內容無法直接作為認定本案犯罪之證 明，但依證人丙 所述，被告於上述乙 離家期間確實曾對甲 有性侵害之舉動，及被告將甲 帶至被告臥室後甲 啜泣不 已之情狀，再依其與被告為父子關係，衡情應無可能故意虛 構而誣陷被告為對其不利之陳述，其上述證詞均可證明被告 於乙 離家期間對甲 有性侵害之情事（除本件認定有罪部分 外，其餘檢察官起訴部分（被告於乙 於00年0月間某日離家 時起至同年4月27日前之期間，違反甲 意願而為強制性交5 次犯嫌）均經原審認為證據不足以證明被告犯罪而認罪嫌不 足而為無罪判決，未經上訴已確定），其所述自當可補強甲 指述案發當日遭被告強制性交得逞乙節所述非虛。 ⒋按性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人 之陳述本身以外，固須補強證據，但所謂補強證據，不以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接 證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述 具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷， 已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者， 即足當之。換言之，妨害性自主案件，通常均於加害人與被 害人獨處之情況下發生，而性交或猥褻者，非必有傷害之結 果，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提 出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證 據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證 等直接證據憑採，倘因直接證據僅有被害人證述，而不論被 害人證述已因有其他補強證據足資佐證，可認具有可信性， 仍以無其他直接證據存在，即認被害人證述不可採，實與實 體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指 ，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。從而， 判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後或查獲 後，與被害人接觸之相關人員，其等證詞內容或係聽聞被害 人陳述，然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受 ，後者乃屬其本於個人之實際經歷或經驗，所為此部分證詞 ，即得作為補強被害人證述之證據（最高法院110年度台上
字第3081號判決意旨參照）。依上述證人丙 、乙 、蔡○○等 證詞，已徵甲 因本件被告對其強制性交行為後，甲 舉止有 異，尿液呈現血色並為證人蔡○○發覺產生疑慮，甚至聯絡乙 到校帶甲 離開被告，之後尚因此事聯絡社工舉行會談，證 人丙 亦明指被告，乙 離家期間曾對甲 有猥褻行為之不軌 舉動，曾見甲 自被告臥室走出面帶啜泣之痛苦表情，均以 渠等事中或事後親身見聞甲 陳述被害過程及情緒，核與一 般遭受性侵害之人所產生驚恐、畏懼、情緒低落等反應相符 ，足資彰顯A確因被告上開犯行造成渠心理上之害怕、憤怒 及影響，若被告未對甲 為上開性侵害行為，則甲 當不致無 端出現上開害怕、憤怒反應，從而，證人甲 陳述本件案發 經過及面對被告之否認辯解，其態度反應始終如一，並無任 何堪疑之處。亦足以佐證甲 上開指證為真實可採，足資為 上開被告犯行之補強證明。
㈢辯護人雖認為甲 於本案偵查中所述上開情節，與其於94年間 在社工面前所說：被告平時很疼愛她的，並沒有亂摸她尿尿 的地方；前陣子有一天是晚上被告喝酒睡著手是有放在她身 上，但也是只有放在身上沒有摸她等語明顯歧異。然辯護人 所指甲 該段陳述，應是來自臺南市政府家庭暴力暨性侵害 防治中心111年6月28日函所附個案匯總報告（彌封卷第17頁 ）之記載，而觀記載時間是94年4月27日，當時乙 已經過校 方通知而知悉此事，且甲 亦於當日前往乙 住處，在甲 已 離開被告由乙 保護之情形下，應可減少其心中畏懼，又乙 當時希望甲 原諒被告，甲 不願說明遭性侵害之經過，而避 重就輕描述，確有可能，無法據此即認為甲 所述不實，而 為有利被告之認定。此外，被告對於甲 為性侵害之時間係 在夜晚，且地點在被告臥室內，因此當時在另外一個房間睡 覺之丙 並未發覺，亦有可能，尚無法憑此即認為被告並無 對於甲 為本案性侵害之犯行。又本件證人甲 之證詞，雖有 部分，關於時間序列、事實過程之描述，礙於時間久遠記憶 減損之故，無法全然一致而稍有差異之處，衡諸一般性侵害 被害人努力遺忘遭受性侵害之過程，重建生理及心理，已有 未及，尚難期對遭受性侵害之過程詳細記憶，毫無遺漏，遑 論案發當時年幼又遭受侵害之甲 ，是依上開說明，縱認甲 前後證述就上開各節所述有所不一，仍不得因此逕認甲 證 述於本件00年0月間某日遭被告性侵害之核心事實有所不實 。
㈣至被告固辯稱伊當時心情不好，常常喝的很醉，不記得晚上 有叫甲 到房間內或對其為性侵害之行為，即以其當時有飲 酒，對於其行為之記憶均有不清之情為抗辯，惟被告既能於
飲酒後將甲 帶至其臥室，其選擇之地點應係有意避開同住 之兒子丙 ，則被告本身對於其行為內容應有相當清楚之理 解，且被告係能將甲 帶至其房間，其行動能力仍可自主等 情，客觀上也可徵得事前飲酒對於被告心神狀況應無重大影 響。故被告行為時顯然明知且故意為上述強制性交之惡行， 並無辨識能力不足之情，至為灼然。又按刑法第19條規定， 行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原 因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低 者，得減輕其刑。惟綜合上開被告與證人甲 、丙 供證內容 ，並以被告於上開案發前後及經過期間之客觀情狀互為印證 ，是被告行為時顯然明知且故意為上述對當時未滿14歲之甲 強制性交之惡行，其並無辨識能力不足之情，自不得嗣後 以其自稱飲酒後之精神狀態、並無記憶等情而冀圖免責或為 其有利之認定。
㈤綜上，被告所辯，均無可採，本案事證明確，被告上開違反 甲 意願，而以其手指或生殖器插入甲 之陰道內為本案強制 性交行為1次之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
㈠被告於行為後，刑法於94年1月7日修正通過，94年2月2日公 布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定 乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既 往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法 律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判 時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。經查： ⒈刑法第222條規定亦經修正，其第1項之法定刑原為「無期徒 刑或7年以上有期徒刑」，修正為「7年以上有期徒刑」；同 條第1項第2款關於強制性交罪之加重條件，已從「二、對14 歲以下之男女犯之者」，修正為「二、對未滿14歲之男女犯 之者」，新舊法對於上述刑度、加重條件（即被害人年齡） 範圍規定既有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，而有法 律變更之比較問題，經比較新舊法結果，以修正後規定較有 利於被告。
⒉有關刑法第10條第5項關於性交定義之規定，為避免修正前規 定基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為刑 法之「性交」行為，爰於該項序文增列「非基於正當目的所
為之」文字，以避免適用上之疑義；另為顧及女對男之「性 交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併增訂「或使之 接合」之行為，以資涵括；其修正之目的在使性交之內容及 意涵明確，且以本案被告以手指或生殖器插入甲 陰道之性 交態樣，適用修正前後規定亦無不同，自應整體適用修正後 刑法之規定，併此敘明。
㈡又被告於行為後，家庭暴力防治法（87年6月24日總統公布施 行）第2條第1項、第2項原規定：「本法所稱家庭暴力者， 謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為（第1項） 。本法所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力 行為而成立其他法律所規定之犯罪（第2項）。」於96年3月 28日修正公布，除將條次改為同條第1款、第2款，並規定： 「一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害 之行為。二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力 行為而成立其他法律所規定之犯罪。」另於104年2月4日修 正公布（於同年月0日生效）同條第1款、第2款，規定：「 本法用詞定義如下：一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為 。二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪。」新法修正後擴大「家庭暴力