臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1049號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 朱育男 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院93年度訴字第1157號中華民國94年9月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第9354號及移送
併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第12931號、94
年度偵字第1273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）87年間某日，在臺南市○○○路，明 知黃騰禕（死亡）之成年男子所持有而委託交其保管附表編 號一之制式衝鋒槍、制式九厘米口徑半自動手槍各1支及九 厘米口徑制式子彈56顆，附表編號二可發射子彈之仿BERETT A廠92FS型半自動手槍1枝、具有殺傷力之子彈23顆（其中20 顆係口徑9mm制式子彈，3顆係土造子彈），均係具有殺傷力 之制式槍、彈及改造槍、彈，非經許可，不得持有、寄藏， 竟未經許可，於上開時、地，受黃騰禕之委託代為保管上開 具殺傷力之槍彈，將之埋藏在臺南縣將軍鄉將貴村某處空地 。嗣因懷疑其妻外遇，於93年9月12日取出附表編號一之槍 、彈，另欲防身使用，於93年11月間，再取出附表編號二之 槍、彈。
二、甲○○與乙○○係夫妻關係，2人間具有家庭暴力防治法第 3條第1款所定之家庭成員關係。竟於93年8月26日因毆打其 妻乙○○成傷，經乙○○向本院聲請暫時保護令，由原審以 93年度緊暫家護字第19號民事暫時保護令，並於93年11月30 日以家護字第338號通常保護令裁定令其不得對乙○○實施 身體或精神上不法侵害之行為，並不得直接或間接對乙○○ 為騷擾行為，詎甲○○於收受前開裁定後，仍因懷疑其妻外 遇及侵占公司款項，乃基於概括之犯意，違反該法院依家庭 暴力防治法所為之裁定，先於同年9月12日14時許，在台南 市○○路473號5樓住處，在其妻面前擦拭附表編號一之槍枝 ，以此方式，間接騷擾其妻，嗣不見其妻畏懼，又以持其所 有塑膠水管毆打乙○○成傷（傷害部分未經告訴）之強暴侵 害方式，逼令乙○○說出其行動電話內簡訊之發送人，使乙 ○○行無義務之事，因乙○○報警而未遂；再於93年12月3 日凌晨2時許，自台南市○○路其住處駕駛自小客車搭載乙 ○○欲返回其高雄縣湖內鄉娘家，途間因不滿乙○○就是否
有外遇一事說詞反覆，竟承前開違反法院所為保護令裁定之 概括故意，出手毆打乙○○，造成乙○○受有頭面部瘀腫、 右耳撕裂傷、胸腹部多處瘀腫、四肢部多處瘀腫、右頸部瘀 腫、背部多處瘀腫之傷害（傷害部分業據撤回）。三、嗣於93年9月12日甲○○因毆打乙○○，乙○○報警處理， 警方前往台南市○○路473號5樓住處，經2人同意搜索，扣 得制式衝鋒槍、制式九厘米口徑半自動手槍各1支及九厘米 口徑制式子彈56顆（其中6顆於送鑑驗時經採樣試射，已不 具殺傷力）及許政慶所有，供實施家庭暴力所用之水管1條 ；另於93年12月26日晚上11時40分許，甲○○攜帶其因寄藏 而持有之具有殺傷力可發射子彈之仿BERETTA廠92FS型半自 動手槍1枝及具有殺傷力之子彈23顆（其中20顆，係口徑9mm 制式子彈，3顆係土造子彈，土造子彈1顆於送鑑驗時經採樣 試射，已不具殺傷力），在台南市○○街93號前為警查獲， 並扣得前開槍彈。
四、案經臺南市警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對上開非法寄藏槍、彈及違反民 事暫時保護令對其妻乙○○施暴之犯行，迭據其在警訊、偵 查、原審及本院審理時供承不諱，核與證人薛良芳、廖聖譽 、及被告之妻乙○○證述情節相符（詳第一分局第1192號卷 第1頁至第4頁、第一分局第20號卷第2頁至第7頁、乙○○93 年9月12日筆錄、偵字第9354號卷第5頁至第7頁、第39頁至 第41頁、偵字第12931號卷第8頁、第9頁、第27頁至第30頁 、原審卷第9頁至第11頁、第49頁至第52頁、第131頁至第 141頁、本院94年11月11日筆錄)，並有台南市立醫院驗傷診 斷書、受傷照片、臺灣臺南地方法院93年8月26日核發之93 年度緊暫家護字第19號民事暫時保護令，台南市警察局第一 分局搜索扣押筆錄5紙、扣押物品目錄表2紙、扣押物品照片 13紙在卷可稽，及水管1條、如附表編號一、二所示之烏茲 衝鋒槍1枝、92手槍制式手槍1支、制式子彈50顆（原56顆， 其中6顆於送鑑驗時經採樣試射，已不具殺傷力），仿義大 利92貝瑞塔改造手槍1支、制式子彈20顆，土造子彈2顆（原 3顆，其中1顆於送鑑驗時經採樣試射，已不具殺傷）扣案可 資佐證。
二、上揭如附表編號一、二所示扣案之槍枝及子彈，經送請內政 部警政署刑事警察局鑑驗結果認定：附表編號一部分：Ⅰ、 送鑑烏茲衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係美 國INGRAM廠製M11型口徑9㎜制式衝鋒槍，機械性能良好，可
擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。Ⅱ、送鑑驗92手槍1枝 （槍枝管制編號0000000000），係美國BERETTA廠製92FS型 口徑9㎜制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制 式子彈，認具殺傷力。Ⅲ、送鑑90㎜子彈56顆，認均係口徑 9㎜之制式子彈（試射6顆），認具殺傷力。附表編號二部分 ：Ⅰ、送鑑義大利92貝瑞塔手槍1枝（槍枝管制編號0000000 000）仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土 造金屬槍管，改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發 適用子彈，認具殺傷力。Ⅱ、送鑑制式90mm子彈23顆，鑑驗 情形如下：㈠20顆：認均係口徑9㎜制式子彈，認均具殺傷 力。㈡3顆：認均係土造子彈（具直徑9㎜金屬彈頭），經取 樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。有該局93年10月15日刑 鑑字第0930190623號槍彈鑑定書、94年1月17日刑鑑字第093 0261606號槍彈鑑定書各1件附卷可稽（附於偵字第9354號卷 第28至35頁、原審卷第67至71頁），堪認被告之自白與事實 相符，其未經許可，寄藏如附表編號一、二所示之槍、彈及 違反家庭暴力法、強制罪之犯行均可認定。
三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日公佈 修正第8條第4項規定為，未經許可，持有、寄藏第4條第1項 第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰 金。刪除第11條，並於94年1月28日生效，比較修正前第11 條第4項規定未經許可，持有、寄藏第4條第1項第1款所稱其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處1年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，以舊法較 有利於被告，是被告未經許可寄藏如附表編號二（移送併辦 部分）所示之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手 槍1支，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之 規定論處。核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項（未修正，無庸為新舊法之比較）未經許可，寄藏衝鋒槍 、制式手槍、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之 未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪 （該條並未修正，故無庸為新舊法之比較）、家庭暴力防治 法第50條第1、2款罪、刑法第304條第2項、第1項之強制未 遂罪。被告已著手於強制行為之實行而不遂，為未遂犯，其 先後2次違反家庭暴力防治法犯行，時間緊接，犯罪基本構 成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯 之規定論以違反法院依家庭暴力防治法第13條第1款、第2款 所為禁止實施家庭暴力行為、間接騷擾行為之裁定罪，並加
重其刑。被告所犯違反家庭暴力防治法、強制未遂2罪間， 有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定 從一重之違反家庭暴力防治法罪處斷。又寄藏係指受託寄存 並為藏故本質上當然持有該標的物，故保管本身即為寄藏概 念之核心，其因保管本身所為之持有，即為寄藏之當然結果 ，最高法院著有74年台上字第3400號判例可參，是本件被告 為黃騰偉保管如附表編號一、二所示之衝鋒槍、制式手槍、 改造手槍、子彈之持有行為，既為寄藏行為之當然結果，自 不另就被告持有該部分槍、彈之行為予以論罪。再被告同時 同地受託寄藏如附表編號一、二所示之衝鋒槍、制式手槍、 改造手槍、子彈，係一寄藏行為同時觸犯構成要件不相同之 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之 未經許可寄藏衝鋒槍罪處斷。被告移送併辦部分，雖未為起 訴書所論列，惟違反家庭暴力防治法部分與前揭論罪部分為 連續犯，屬裁判上一罪之同一案件，違反槍砲彈藥刀械管制 條例部分與前揭論罪部分屬想像競合之裁判上一罪關係，均 為起訴效力所及，本院依法自應予以審究。另93年9月12日 當日被告擦拭附表編號一之槍枝行為雖未為檢察官所起訴， 然此與前開起訴家暴部分為想像競合犯，屬裁判上一罪之同 一案件，本院亦應予以審究。被告所犯上開家庭暴力防治法 與槍砲彈藥刀械管制條例罪間，犯意各別，罪名互異，應分 論併罰。扣案如附表編號一、二所示之槍、彈，係屬違禁物 ，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至內政部警政 署刑事警察局於鑑驗時採樣試射之改造子彈7顆（即附表編 號一6顆、編號二所示之其中1顆土造子彈），及改造90手槍 一枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿GLOCK廠27型半 自動手槍製造之玩具手槍，經檢視，其槍管內具阻鐵，無法 供發射彈丸使用，認不具殺傷力（詳情見前開鑑驗通知書） 不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知，另扣案 之水管1條，為被告所有，用以毆打乙○○要伊說出電話之 物品，業據其供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定 沒收之。
四、公訴意旨另以：（一）被告於93年9月10日將前開槍彈取回 於其台南市○○路473號5樓住處，以故意在乙○○面前出示 該槍彈之方式騷擾乙○○，因認被告此部分亦涉犯家庭暴力 防治法罪嫌。（二）被告於93年9月10日將前開槍彈取回於 其台南市○○路473號5樓住處，以故意在乙○○面前出示該 槍彈之方式騷擾乙○○，因認被告此部分亦涉犯家庭暴力防 治法罪嫌。惟查：
（一）被告堅決否認於93年9月10日將前開槍彈取回其住處
，辯稱：該日被害人乙○○並不在家等語，此與黃淑 敏於原審審理時證稱：當日伊帶小孩出去不在家相符 ，且亦證稱：被告擦拭槍枝之時間應該是93年9月12 日而非9月10日等語，依現有卷證資料，並無證據足 以證明被告有於93年9月10日在乙○○面前擦拭槍枝 ，此部分罪證顯有不足。惟此部分與前揭論罪科刑之 家暴部分，係連續犯之裁判上一罪，故不另為無罪之 諭知。
（二）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回 其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文 。本件告訴人乙○○告訴被告傷害案件，起訴書認係 觸犯刑法第277條第1項之罪，依同法第287條之規定 ，須告訴乃論。茲據告訴人乙○○於第一審辯論終結 前具狀撤回告訴，揆諸上開說明，應為不受理判決， 惟此部分與前揭論罪科刑家暴部分，係想像競合犯之 裁判上一罪，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。五、原審審理結果，認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例及家庭暴 力防治法部分罪證明確，並比較新舊法而適用修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項、第12條第4項，家庭暴力防治法第50條第1款、 第2款，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第55條、第26 條、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1、2款， 罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例第2條，並審酌被告於目前社會治安因槍枝氾濫 而日益惡化之際，猶非法寄藏上開具強大殺傷力之衝鋒槍、 制式手槍、子彈，嚴重威脅社會治安，及被告係因擔心其妻 有外遇，方出此下策逼迫其妻就範，及犯後坦承犯行，其妻 於原審審理時亦表明雙方已言歸和好，且被告罹患有妄想性 精神病（此有財團法人奇美醫院診斷證明書）精神狀況較常 人不穩定等一切情狀，分別量處寄藏槍、彈部分，處有期徒 刑柒年，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以 新臺幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日，違反家庭暴力防 治法部分，處有期徒刑伍月，並定應執行為有期徒刑柒年貳 月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日，復將附表編號一、二 所示之槍、彈均依法宣告沒收，另對93年9月10日將前開槍 彈取回其住處在乙○○面前擦拭槍枝及傷害部分，認罪證不 足及撤回告訴，因與前揭論罪科刑家暴部分，有裁判上一罪 之關係，而不另為無罪及不受理之諭知，認事用法俱無不合
，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，認其有精神疾病，原審未 予減刑，惟被告雖患有妄想性精神病，惟經行政院衛生署嘉 南療養院鑑定結果，認被告於犯行時之精神狀態，並未達心 神喪失或精神耗弱之程度，有鑑定書附卷可按（附於原審卷 第108、112頁)，則文告執此指摘原判決不當，並無可取， 為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日 刑事第五庭 審判長法 官 戴勝利
法 官 顏基典
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李珍鳳中 華 民 國 94 年 11 月 24 日附錄：本判決論罪科法條：
現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、 彈藥者，處 5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰 金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項： 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者 ，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下 罰金
現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以 下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。家庭暴力防治法第50條第1款、第2款：
違反法院依第13條、第15條所為之下列裁定者，為本法所稱 之違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 台幣10萬元以下罰金︰
一、禁止實施家庭暴力行為。
二、禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他聯絡行為刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表
編號一部分：
Ⅰ、送鑑烏茲衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000） ，認係美國INGRAM廠製M11型口徑9㎜制式衝鋒槍， 機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺 傷力。
Ⅱ、送鑑驗92手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係美國BERETTA廠製92FS型口徑9㎜制式半自動手 槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具 殺傷力。
Ⅲ、送鑑90㎜子彈56顆，認均係口徑9㎜之制式子彈（ 試射6顆），認具殺傷力（僅餘50顆）
編號二部分：
Ⅰ、送鑑義大利92貝瑞塔手槍1枝（槍枝管制編號00000 00000）仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具 手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械 性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
Ⅱ、送鑑制式90子彈23顆，鑑驗情形如下： ㈠20顆：認均係口徑9㎜制式子彈，認均具殺傷力。 ㈡3顆：認均係土造子彈（具直徑9㎜金屬彈頭）， 經取樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。（僅餘 2顆）