臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1603號
上 訴 人
即 被 告 曾玉鐘
選任辯護人 何珩禎律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
2年度訴字第703號中華民國112年8月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第9497號、第15037號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1、2、4所示科刑及定應執行刑部分，均撤銷。
曾玉鐘經原判決認定所犯如附表編號1、2、4「原判決宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表編號1、2、4「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴（附表編號3科刑部分）駁回。
曾玉鐘上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年伍月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴人即被告（下稱被告）曾玉鐘上訴之效力及其範圍， 應依上開規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國112年8月28日以112年度訴字第703號判決判處上 訴人即被告（下稱被告）曾玉鐘犯如原判決附表「罪刑」欄 所示之罪（均係販賣第二級毒品甲基安非他命），各處如原 判決附表「罪刑」欄所示之刑（被告所涉罪刑，詳如原判決 附表所示，下同），並定應執行刑為有期徒刑5年6月，復為 相關沒收及追徵之諭知。被告不服而以原審量刑過重為由提 起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認 上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑及定應執行刑（含是否適用 毒品危害防制條例第17條第1項、刑法62條及第59條等規定 減輕其刑，下同）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、 罪名、沒收銷燬、沒收及追徵，均表明未在上訴範圍（見本
院卷第90頁至第91頁、第152頁、第162頁），足見被告對於 本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑及定應執行刑部分。因 此，本院爰僅就原判決量刑及定應執行刑部分加以審理，其 他關於本案犯罪事實、罪名、沒收銷燬、沒收及追徵等，則 不在本院審理範圍，先予說明。
三、因被告僅就原判決量刑、定應執行刑部分提起上訴，業如前 述，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數） 之認定、沒收銷燬、沒收及追徵之諭知，均如第一審判決所 記載。
四、被告之上訴意旨略以：㈠依警察局回覆內容，被告就販毒予 藥腳莊梓逸、黃子見等人之犯行，應符合刑法第62條自首之 規定。㈡被告有供出其毒品上手，業經檢察官提起公訴及法 院判決，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 之適用。㈢被告一開始為警查獲，即主動將藥腳資料及上手 來源據實以告，讓警方成功查緝這些行為人，遏止第二級毒 品繼續擴大，犯後態度良好，又依據被告販毒之動機、人數 及金額，顯然係小量且具偶發性，量刑上有情輕法重之情況 ，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。
五、本件刑之減輕之說明：
㈠按刑法第62條關於自首之規定，旨在奬勵犯人悔過自新，以 期偵查犯罪機關早日發現犯罪事實，俾節省訴訟資源，並避 免累及無辜；如犯罪之人在犯罪尚未被有偵查或調查犯罪職 權之公務員發現以前，主動向該管公務員告知其犯罪事實， 並接受裁判者，即符合自首規定之要件。本件檢警最初係追 查被告涉嫌販賣毒品予藥腳林俊宏（即原判決附表編號3） ，而被告於接受警詢時，主動供出尚有販賣毒品予4名藥腳 ，並提供與藥腳使用通訊軟體之對話紀錄及轉帳毒品交易金 額之交易紀錄（含原判決附表編號1、2、4等部分），由警 方進而查獲此部分犯行之情，有被告之112年3月21日警詢筆 錄及112年11月8日警員職務報告各1份附卷可稽（見高雄市 政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第11270807600號卷第1 5頁至第18頁，本院卷第107頁）。可知檢警最初僅針對被告 所涉原判決附表編號3部分進行偵辦，並未鎖定或合理懷疑 被告涉有原判決附表編號1、2、4等部分犯行，而被告應係 在犯罪尚未被有偵查或調查犯罪職權之公務員發現以前，主 動向該管公務員告知其於原判決附表編號1、2、4等之犯罪 事實。是被告對於未發覺之原判決附表編號1、2、4等罪自 首而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，就原判決附表 編號1、2、4等部分減輕其刑。
㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。被告就原判 決附表各次犯行，於偵查中及原審、本院審理時，均已自白 犯行，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，且被告就原判決附表編號1、2部分應 依法遞減之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第 17條第1項固有明文。上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯 罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之 謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵 查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被 告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯 或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出 而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間， 惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來 源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院108年度台上字 第2734號判決意旨參照）。被告於警詢時有供述其毒品係來 自於邵淑萍，有前開被告之112年3月21日警詢筆錄可考（見 同上警卷第19頁至第22頁）。經原審函詢結果，臺灣臺南地 方檢察署（下稱臺南地檢）亦函覆稱「本署確實有因曾玉鐘 之供述，進而查獲邵淑萍販賣毒品一案，該案現由本股112 年度偵字第19755號偵辦中」之情，有臺南地檢112年7月13 日南檢和暑112偵9497字第11290518430號函在原審卷可查（ 見原審卷第51頁）。而邵淑萍確實因於111年12月30日至000 年0月00日間，分別以1萬餘元至3萬餘元不等之價格，販賣 甲基安非他命予被告共計3次之犯行，經檢察官於112年8月1 4日偵查終結提起公訴及法院判處罪刑之情，有臺南地檢112 年度偵字第19755號、第23560號起訴書及臺灣臺南地方法院 112年度訴字第880號刑事判決各1份附卷可證（見本院卷第4 9頁至第51頁、第131頁至第137頁）。而原判決附表編號4部 分，被告係於112年1月11日販毒予施昇億，此部分係在上開 邵淑萍販賣甲基安非他命予被告犯行之期間，是被告此部分 犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又 上開規定雖同時有免除其刑之規定，惟斟酌被告所涉本案犯 罪情節非輕及被告指述邵淑萍所能防止、杜絕毒品氾濫之程 度等情狀後，本院認尚不足以免除其刑，僅得減輕其刑，然 因上開規定同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書，其
減輕得減至3分之2。從而，被告就原判決附表編號4部分應 依法遞減之，且應先依較少之數減輕之。至原判決附表編號 1至3等犯行，均係在上述向邵淑萍購買甲基安非他命之前所 犯，自與上述邵淑萍販賣甲基安非他命之犯行無關，故被告 就原判決附表編號1至3部分，均無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用，附予敘明。
㈣被告上訴意旨另主張請依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時， 始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕其刑之理由。申言之，本條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期 猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性 、是否主謀暨犯罪情節是否輕微等項，僅屬得於法定刑內審 酌量刑之標準，不得據為上述酌量減輕其刑之理由（最高法 院102年度台上字第4790號判決意旨參照）。而被告上訴意 旨前開所述，乃被告之犯罪動機、情節、犯後態度等事項， 均屬刑法第57條所規定量刑之考慮標準，無從據為依刑法第 59條規定酌量減輕其刑之基礎。況被告經上述減輕或遞減輕 其刑後，其所能量處之最低度刑已大幅降低，參照其販賣毒 品之行為態樣、數量、次數等，已難認有情輕法重之情事。 本件復無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低刑度猶嫌 過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規 定酌量減輕其刑。
六、撤銷改判部分（即原判決附表編號1、2、4之科刑及定應執 行刑部分）：
㈠原審關於原判決附表編號1、2、4之科刑，固非無見。惟被告 於原判決附表編號1、2、4均有自首減輕其刑之適用，於原 判決附表編號4並有毒品危害防制條例第17條第1項之適用， 已如前述，原審未依上開規定減輕其刑，尚有未合。被告上 訴主張應依刑法第59條酌減其刑云云，雖無理由，然主張其 有自首、毒品危害防制條例第17條第1項等規定之適用部分 ，則有理由，自應由本院將原判決關於原判決附表編號1、2 、4之科刑及其定應執行刑部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，亦深 知持有、販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟不思 戒慎行事，無視法紀而為本案販賣第二級毒品犯行，所為均 有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，更顯見 其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該；惟念被告犯
後坦承犯行不諱，並無矯飾之情，且其每次販賣與他人之甲 基安非他命尚非大量，所得非鉅，原判決附表編號1、2、4 等部分之對象亦僅3人，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤 」者，所造成之危害應仍較屬有限；兼衡被告自陳學歷為大 學畢業、未婚無子女、現以冷氣安裝為業，月薪約新臺幣（ 下同）28,000元、與母親、弟弟同住、須扶養母親等一切情 狀，分別量處如附表編號1、2、4「本院宣告刑」欄所示之 刑。
七、上訴駁回部分（即原判決附表編號3之科刑部分）： ㈠本件原審就原判決附表編號3之科刑部分，已審酌：被告已有 因施用第二級毒品經臺灣臺南地方檢察署檢察官為緩起訴處 分及（法院裁定）送勒戒處所觀察、勒戒之紀錄，其明知甲 基安非他命戕害人體身心健康之鉅，亦深知持有、販賣甲基 安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，無視法 紀而為本案販賣第二級毒品犯行，所為均有害他人身體健康 ，危害社會治安和善良秩序匪淺，更顯見其漠視政府防制毒 品之政策與決心，殊屬不該；惟念被告犯後坦承犯行不諱， 並無矯飾之情，且其販賣與他人之甲基安非他命尚非大量， 所得非鉅，（原判決附表編號3部分）對象亦僅1人，較之販 賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所造成之危害應仍較屬有 限；兼衡被告自陳學歷為大學畢業、未婚無子女、現以冷氣 安裝為業，月薪約28,000元、與母親、弟弟同住、須扶養母 親等一切情狀，量處如原判決附表編號3「罪刑」欄所示之 刑。
㈡被告雖以前詞提起上訴，然被告此部分犯行，並無毒品危害 防制條例第17條第1項及刑法第59條規定之適用，已如上述 ，且被告所述情節，均經原判決認定、審酌如上，顯見原判 決就應審酌之量刑事項均有審酌，且已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑， 而未偏執一端，致有失出失入之情形，難認有何失當。是被 告就原判決附表編號3部分再以前詞提起上訴，核屬無據， 並無理由，應予駁回。
八、定應執行刑部分：（即被告上開撤銷改判部分所處之刑及上 訴駁回部分所處之刑）
本院審酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，而依被告本案犯 行，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑 罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非 以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評
價被告行為不法性之法理，爰依刑法第51條第5款規定，就 主文第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項上訴駁回部分所 處之刑，另定被告應執行刑如主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。 本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞中 華 民 國 112 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】（時間為民國、金額為新臺幣）
編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 如原判決附表編號1所示（即被告於111年10月27日販毒予莊梓逸） 曾玉鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 曾玉鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。 2 如原判決附表編號2所示（即被告於111年10月28日販毒予黃子見） 曾玉鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。 曾玉鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年貳月。 3 如原判決附表編號3所示（即被告於111年12月29日販毒予林俊宏） 曾玉鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。 上訴駁回。 4 如原判決附表編號4所示（即被告於112年1月11日販毒予施昇億） 曾玉鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。 曾玉鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。