臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1428號
上 訴 人
即 被 告 董瀚璟
選任辯護人 蘇文斌律師
郭子誠律師
方彥博律師
上 訴 人
即 被 告 陳彥蓉
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
2年度訴字第164號中華民國112年7月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第16006號、第20020號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號4、5所示丙○○科刑及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○經原判決認定所犯如附表編號4、5「原判決宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表編號4、5「本院宣告刑」欄所示之刑。其他上訴（即附表編號1至3丙○○及編號2乙○○所處之刑部分）駁回。
丙○○上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年參月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○上訴之效力及其範 圍，應依上開規定判斷，合先敘明。
二、原審於民國112年7月10日以112年度訴字第164號判決認定被 告丙○○分別犯如原判決附表編號1至5「主文」欄所示之罪， 各處如原判決附表編號1至5「主文」欄所示之刑，被告乙○○ 犯如原判決附表編號2「主文」欄所示之罪，處如原判決附
表編號2「主文」欄所示之刑（被告丙○○、乙○○各人所涉罪 刑，分別詳如原判決附表編號1至5、編號2所示，下同）， 並就被告丙○○部分定應執行刑為有期徒刑4年6月，復為相關 沒收及追徵之諭知。被告2人不服而以原審量刑過重為由提 起上訴，檢察官則未上訴，而被告2人皆僅就原判決量刑（ 被告丙○○部分含毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62 條及定應執行刑，被告乙○○部分含毒品危害防制條例第17條 第1項及憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，下同）部 分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收（含追徵 ），均表明未在上訴範圍（見本院卷第254頁、第394頁至第 395頁、第475頁），足見被告2人對於本案請求審理之上訴 範圍僅限於量刑部分。因此，本院爰僅就原判決量刑部分加 以審理，其他關於被告2人之犯罪事實、罪名及沒收（含追 徵）等，則不在本院審理範圍。
三、因被告2人僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故有 關本案被告2人之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認 定、沒收（含追徵）之諭知，均如第一審判決所記載。 四、被告丙○○之上訴意旨略以：伊於第1次警詢時，就自行供出 有販毒予潘永輝，此部分應符合自首之規定；伊有供出上手 並因而查獲上手，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑，且伊年紀尚輕，有正當工作，父母高齡，希望伊 能早日出監，回歸社會照顧家人云云。被告乙○○之上訴意旨 則略以：伊有供出上手並因而查獲上手，應依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑，並請審酌依憲法法庭112年 度憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語。
五、本件刑之加重及減輕之說明：
㈠被告丙○○前因詐欺案件，先後經臺灣新竹地方法院以107年度 訴字第371號、臺灣臺中地方法院以107年度訴字第988號、 臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以108年度金訴字第146 號判決判處徒刑確定，並經本院以109年度抗字第56號裁定 應執行有期徒刑3年2月確定，於110年1月18日縮短刑期假釋 出監付保護管束，於110年12月8日保護管束期滿未經撤銷假 釋；被告乙○○前因施用毒品案件，先後經臺南地院判處徒刑 確定，並經臺南地院以107年度聲字第1804號裁定應執行有 期徒刑8月確定，於108年3月16日執行完畢。以上均有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第335至3 42頁、第375頁），被告2人於受有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬刑法第47條第1 項規定之累犯，然「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其
特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑」，有司法院釋字第775號解釋可資參照。又法院就符合 累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應 力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之 性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監 執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、 兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所 顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加 重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否 加重最低本刑。查被告2人前案構成累犯事由之罪與本案販 賣毒品犯行之罪名、罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別， 難認其等對於本案販賣毒品犯行具有特別惡性，因認本案於 法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被 告2人所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，爰均不 加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈡按刑法第62條關於自首之規定，旨在奬勵犯人悔過自新，以 期偵查犯罪機關早日發現犯罪事實，俾節省訴訟資源，並避 免累及無辜；如犯罪之人在犯罪尚未被有偵查或調查犯罪職 權之公務員發現以前，主動向該管公務員告知其犯罪事實， 並接受裁判者，即符合自首規定之要件。而本件被告丙○○販 毒予潘永輝部分，雖據被告丙○○於111年6月23日第1次警詢 時坦承不諱，有上開警詢筆錄附卷可稽（見臺南市政府警察 局刑事警察大隊南市警刑大偵二字第1110369299號卷第9頁 ），惟原判決附表編號3之111年6月8日該次犯行，早經警方 於販毒當日在現場埋伏蒐證，並於第1次警詢時將蒐證資料 提示予被告丙○○之情，有上開警詢筆錄及警方於販毒現場之 蒐證照片在卷可考（見同上警卷第11頁、第93頁至第96頁） ，故被告丙○○於原判決附表編號3部分，並不符合自首之規 定。至原判決附表編號4、5販毒予潘永輝部分，則未經警方 蒐證，係被告丙○○於111年6月23日上開警詢及同日偵訊時主 動供出，檢警始於111年6月30日就被告丙○○所供上情對潘永 輝進行詢問、訊問之情，亦分有111年6月23日被告丙○○之警 詢筆錄、偵訊筆錄及111年6月30日潘永輝之警詢筆錄、偵訊
筆錄各1份存卷可查（見同上警卷第9頁，111年度偵字第160 06號卷第29頁、第95頁、第134頁），可知被告丙○○應係在 犯罪尚未被有偵查或調查犯罪職權之公務員發現以前，主動 向該管公務員告知其原判決附表編號4、5之犯罪事實無誤。 是被告丙○○就原判決附表編號4、5部分，係對於未發覺之罪 自首而接受裁判，此部分爰依刑法第62條前段之規定減輕其 刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。被告2人就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷 次審判中均自白不諱等情，業如前述，爰均依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣警方於111年6月22日查獲被告2人後，被告2人供述毒品係向 甲○○購買，警方並有因而查獲甲○○於111年6月10日販賣總價 新臺幣（下同）4萬4千元第二級毒品甲基安非他命之犯行， 且經檢察官就此提起公訴及臺南地院判處罪刑之情，有臺南 市政府警察局刑事警察大隊112年9月22日南市警刑大偵二字 第1120604581號函暨檢附之案件報告書，及臺灣臺南地方檢 察署111年度偵字第17155號、第18669號、第20678號起訴書 、臺南地院111年度訴字第1013號刑事判決各1份附卷可查（ 見本院卷第163頁至第170頁、第173頁至第185頁、第187頁 至第211頁）。堪認本案偵查機關確有因此查獲甲○○於111年 6月10日販賣總價4萬4千元甲基安非他命之犯行，是原判決 附表編號4（即被告丙○○於111年6月13日販賣4千元甲基安非 他命予潘永輝）、5（即被告丙○○於111年6月20日販賣4千元 甲基安非他命予潘永輝）之犯行，應有毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用。又上開規定雖同時有免除其刑之規 定，惟斟酌被告丙○○所涉本案犯罪情節非輕及被告丙○○指述 甲○○所能防止、杜絕毒品氾濫之程度等情狀後，本院認尚不 足以免除其刑，僅得減輕其刑，然因上開規定同時有免除其 刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至3分之2。從而 ，被告丙○○就原判決附表編號4、5部分應依法遞減之，且應 先依較少之數減輕之。至原判決附表編號1（即被告丙○○於1 11年4月中旬某日販賣甲基安非他命予吳廣超）、2（即被告 2人共同於111年5月23日販賣甲基安非他命予陳瓊婷）、3（ 即被告丙○○於111年6月8日販賣甲基安非他命予潘永輝）等 犯行，均係在上述111年6月10日向甲○○購買甲基安非他命之 前所犯，自與上述甲○○於111年6月10日販賣甲基安非他命之 犯行無關，故被告2人於原判決附表編號1至3部分，均無毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附予敘明。
㈤另毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑 為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下 罰金」，法定最輕本刑極重，然同為販賣甲基安非他命之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂 綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤， 實現刑罰權之分配正義。查原判決附表編號1至3部分，被告 2人固有販賣第二級毒品之情，然其等犯後均已坦承犯行， 且此部分被告丙○○之販毒對象僅3人，次數3次，金額介於50 0元至2萬4,000元不等，被告乙○○之販毒對象僅1人，次數1 次，金額僅500元，其等販毒規模與動輒上公斤或上百萬元 而大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，仍屬有別，其等因 偏差之價值觀致罹法網，惡性上非可與專以販賣毒品維生之 毒梟集團相提並論。本院斟酌上情及其本案犯罪情節，認被 告2人所犯最輕法定本刑均為10年以上有期徒刑之罪，其等 即使依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減至有期徒 刑5年，均仍有情輕法重之情，倘對其等販賣第二級毒品之 犯行科以法定最輕本刑，均猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處 ，爰就原判決附表編號1至3部分，均依刑法第59條規定酌減 其刑，並均遞減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。至原判 決附表編號4、5部分，經前述依刑法第62條、毒品危害防制 條例第17條第2項、第1項等規定，3次遞減輕其刑後，其所 能量處之最低度刑已大幅降低，參照被告丙○○販賣毒品之行 為態樣、數量等，已難認有情輕法重之情事，復無其他事證 足認被告丙○○上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，即使宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事， 被告丙○○此部分所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，附此敘明。
六、撤銷改判部分（即原判決附表編號4、5被告丙○○科刑及定應 執行刑部分）：
㈠原判決關於附表編號4、5被告丙○○之科刑，固非無見。惟被 告丙○○於原判決附表編號4、5部分，另有符合刑法第62條、 毒品危害防制條例第17條第1項等減刑規定，且因依刑法第6 2條、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定，3次遞 減輕其刑後，其所能量處之最低度刑已大幅降低，不宜再引 用刑法第59條規定酌量減輕其刑，已如前述，原審未依刑法
第62條及毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並 引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚有未合。被告丙○○上 訴主張其有刑法第62條及有毒品危害防制條例第17條第1項 規定之適用，為有理由，且原審亦有上述引用刑法第59條規 定酌量減輕其刑之不當之處，自應由本院將原判決關於附表 編號4、5被告丙○○之科刑部分予以撤銷改判。又原判決就被 告丙○○所定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併撤銷之。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○明知第二級毒品甲 基安非他命具成癮性，竟仍貪圖一己私利，無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令而為本案販賣第二級毒品犯行，足令購毒者沉 迷毒癮無法自拔，助長施用毒品歪風，甚至引發各式犯罪， 於社會治安及國民健康均有相當負面影響，行為實有不當； 惟考量被告丙○○於原判決附表編號4、5之販毒對象僅1人、 次數2次、販毒金額均為4千元，與長期藉販毒牟取暴利之毒 品大、中盤商仍屬有別，且犯後坦認犯行，態度尚可，前有 詐欺等前案紀錄之素行，兼衡被告丙○○販賣毒品之犯罪動機 、手段、自陳為○○畢業之教育程度，未婚，無子女，前從事 ○○○○○○，日薪約0,000元，需扶養母親之家庭生活狀況等一 切情狀，分別量處如附表編號4、5「本院宣告刑」欄所示之 刑。
七、上訴駁回部分（即原判決附表編號1至3被告2人科刑部分） ：
㈠本件原判決就原判決附表編號1至3之被告2人科刑部分，已審 酌：被告2人均明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟 仍貪圖一己私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而為本案販 賣第二級毒品犯行，足令購毒者沉迷毒癮無法自拔，助長施 用毒品歪風，甚至引發各式犯罪，於社會治安及國民健康均 有相當負面影響，行為實有不當；惟考量此部分被告丙○○販 毒對象僅3人、次數3次、販毒金額介於500至2萬4,000元不 等，被告乙○○販毒對象僅1人、次數1次、販毒金額僅500元 ，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別，且犯 後均坦認犯行，態度尚可，兼衡被告2人販賣毒品之犯罪動 機、手段、各自之涉案情節、被告丙○○於審理時自陳為○○畢 業之教育程度，未婚，無子女，前從事○○○○○○，日薪約0,00 0元，需扶養母親，被告乙○○於審理時自陳為○○肄業之教育 程度，已婚，有2名未成年子女，現家管，需扶養母親之家 庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1至3「 主文」欄所示之刑。
㈡被告2人雖以前詞提起上訴，然查：
⑴被告丙○○固於111年6月23日第1次警詢時，即坦承有原判決附
表編號3之111年6月8日該次販毒予潘永輝犯行不諱，惟該次 犯行早經警方於販毒當日在現場埋伏蒐證，並於上開第1次 警詢時將蒐證資料提示予被告丙○○之情，已如前述，故被告 丙○○於原判決附表編號3部分，並不符合自首之規定，被告 丙○○此部分之辯解，並不足採。
⑵被告2人固有向檢警供述其等之毒品來源係甲○○，並經檢警查 獲甲○○販賣甲基安非他命之犯行，且經臺南地院判處罪刑， 惟原判決附表編號1至3之犯行，均係在上述檢警查獲及法院 判決認定之111年6月10日向甲○○購買甲基安非他命之前所犯 ，自與上述甲○○於111年6月10日販賣甲基安非他命之犯行無 關之情，亦如前述，故被告2人於原判決附表編號1至3部分 ，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告2人 此部分之辯解，亦不足採。
⑶按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之 目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量， 惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對 價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當 。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司 法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應 自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。此憲法 法庭112年憲判字第13號判決意旨固可供參照。然本件適用 之同條第2項之法定刑為10年以上有期徒刑，與「死刑、無 期徒刑」之處罰相去甚遠，且製造、運輸、販賣第一級毒品 罪如選科無期徒刑並適用刑法第59條規定酌減其刑，法定最 低刑度仍達有期徒刑15年以上，然製造、運輸、販賣第二毒 品罪如依刑法第59條規定酌減其刑，其法定最低刑度僅有期 徒刑5年以上，顯見依目前立法者所制定之相關減刑規定（ 另包含毒品危害防制條例第17條之規定），已經可以適當調 節該罪之法定刑度，法官得於個案中，依犯罪情節等各項因 素，裁量決定是否降低法定最低刑度，以符合罪刑相當原則 ，並無上開憲法判決意旨所指違反比例原則而過度侵害人身 自由之情況。況被告乙○○於原判決附表編號2部分，已依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決又依刑 法第59條規定酌減其刑，其法定最低刑度僅有期徒刑2年6月 ，與上開憲法法庭判決意旨所指，縱使選科無期徒刑而依刑 法第59條規定酌減其刑後，法定刑度仍達有期徒刑15年以上 之情況顯有明顯差別，二者並無本質上之相似性而應為相同
處理之情況，是被告乙○○上訴主張應類推適用憲法法庭判決 意旨酌減其刑，委無足採。
㈢原判決就其附表編號1至3部分應審酌之量刑事項均有審酌， 且已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為整體之評價，然後在 法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情 形，難認有何失當。而原判決附表編號1至3部分被告2人之 辯解均無足採，已如上述。是被告2人就原判決附表編號1至 3部分再執前詞提起上訴，核屬無據，均無理由，應予駁回 。
八、定應執行刑部分：（即丙○○上開撤銷改判部分所處之刑及上 訴駁回部分所處之刑）
本院審酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，而依被告丙○○本 案犯行，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將 超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果 ，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足 以評價被告丙○○行為不法性之法理，爰依刑法第51條第5款 規定，就主文第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項上訴駁 回部分所處之刑，另定被告丙○○應執行刑如主文第四項所示 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。 本案經檢察官張芳綾提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞中 華 民 國 112 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 如原判決附表編號1所示，即被告丙○○於111年4月中旬某日販毒予吳廣超。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。 上訴駁回。 2 如原判決附表編號2所示，即被告2人於111年5月23日販毒予陳瓊婷。 丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 上訴駁回。 3 如原判決附表編號3所示，即被告丙○○於111年6月8日販毒予潘永輝。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 上訴駁回。 4 如原判決附表編號4所示，即被告丙○○於111年6月13日販毒予潘永輝。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 5 如原判決附表編號5所示，即被告丙○○於111年6月20日販毒予潘永輝。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。