臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上易字第246號
上 訴 人
即 被 告 張炎生
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第1
328號中華民國112年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方檢察署111年度偵字第8637號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張炎生意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國11 0年11月29日4時45分許，以不詳方式，自臺南市○○區○○路0 段000號蘇文良所經營之「○○○○○」餐飲店後門侵入該址，持 店內客觀上足供兇器使用之菜刀，破壞店內收銀處之櫃子（ 毀損部分未據告訴），竊取櫃內之現金新臺幣（下同）7萬5 千元，得手後旋即逃逸。
二、案經蘇文良訴由臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查 本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經 檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張炎生及辯護人於本院 準備程序、審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第78-7
9、151頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議 ，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無 瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以 之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊忘記110年11 月29日那天是否有去忠義路二段，伊去過忠義路二段很多次 ，是去看中醫或做其他活動，但絕對沒有做本案的竊盜犯行 云云。
二、惟查：
㈠告訴人蘇文良所經營、位於臺南市○○區○○路0段000號之「○○○ ○○」餐飲店，於110年11月29日4時45分許遭竊賊侵入，該竊 賊持店內使用之菜刀，破壞店內收銀處之櫃子，竊取櫃內之 現金7萬5千元得逞乙情，業據證人即告訴人蘇文良指訴在卷 （見警三卷第11-12頁），並有現場監視錄影器影像光碟及 該等影像之翻拍照片（見警三卷第15頁；偵三卷第59-67頁 ）在卷可按，此部分之事實堪可認定。
㈡次者，觀諸被告於案發當時使用之0000000000號行動電話門 號之上網歷程紀錄（見警三卷第17-23頁），110年11月29日 4時58分至同日5時8分許，被告持用之0000000000號行動電 話門號上網所顯示之IP基地台位置，係在「臺南市○○區○○路 0段000號00頂」（見警三卷第18頁），與本件案發地點極為 相近，足證當時被告確實出現在案發地點附近，則被告於警 詢中所辯其當時在臺南市○○區○○路00號0樓000套房住處睡覺 之辯詞，無非係飾卸之詞，不足採信。嗣後被告又辯稱其到 忠義路二段很多次，是看中醫或做其他活動云云，然依被告 出現在本件竊盜現場附近的時間為當日凌晨4時58分至5時8 分，應無可能係為了看中醫而出現在該處，益徵被告所辯顯 不足採信。
㈢又按被告之前科紀錄等品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯 性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動 機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意 外等事項之用。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察 官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由 法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護 人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法 院108年度台上字第4121號、108年度台上字第3696號、109 年度台上字第956號判決意旨參照）。經查，依據現場監視
錄影器影像光碟及該等影像之翻拍照片所示，本案犯罪行為 人行竊時戴著深色手套、手持小型銀色手電筒（見警三卷第 15頁）。而被告於所犯另案竊盜罪（下稱前案），扣案之做 案工具中即有深色布手套及銀色細長手電筒，業經原審調閱 本院111年度上易字第163號竊盜案件之卷宗及刑案現場照片 （見該卷宗警一卷第99頁）查核無誤，與本案監視錄影器翻 拍照片之行為人所戴著深色手套及所持小型銀色手電筒大致 相符。且觀諸前案之犯罪手法，被告行竊之過程，均係以佩 戴手套、口罩、帽子、頭套或毛巾等方式變裝，以避免留下 生物跡證，使警方不易辨識、追查，及係於夜間尋隙或破壞 門鎖進入住宅或已打烊的餐飲店家行竊，可見本案的行竊手 法與上開案件的行竊手法如出一轍，實有「顯著之相似性」 ，自得以上開被告之慣用行竊手法，佐證本件確係被告所為 無訛。
㈣綜上所述，被告所辯無非係事後卸責之詞，均不足採信。本 件事證已臻明確，被告之犯行足堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑部分：
㈠按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照） 。查被告於竊盜犯行中使用之工具即菜刀1把，雖係在犯罪 現場所取得，但既可供作破壞櫃子之用，在客觀上已足對人 之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，應為眾所週 知，故為具有危險性之兇器。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 。
四、原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告有多項前 科，素行非佳，因一時貪念竊取他人財物，導致他人受有財 物之損失，足見其法治觀念淡薄，亦未能尊重他人之財產權 ，所為殊無可取，應予非難。又其否認犯行，亦難認其已知 悔悟，又被告於警詢時自陳教育程度為○○畢業、○○為業，家 庭經濟狀況為勉持，暨其犯罪動機、目的、手段及所生危害 等一切情狀，量處有期徒刑9月。並說明：依告訴人於警詢 所述，其損失現金7萬5千元（見警三卷第11頁），雖未扣案 ，但既為被告犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。至於被告做案時所使用之手電筒 既已於另案沒收，同時手套、手電筒又均非違禁物，且上開 物品取得容易，可合理推知沒收上述犯案工具幾乎沒有預防 再犯的效果，沒收顯然欠缺刑法上之重要性，考量沒收所生
程序成本與沒收所收實質效益，為免執行之勞費，認無宣告 沒收之必要，故不予宣告沒收、追徵。經核原判決之認事用 法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑 法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則 ，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨 猶執前詞，否認犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告之 犯行已臻明確，均據本院說明如上，則被告之上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲 中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【卷目索引】
⒈臺南市政府警察局第二分局南市警二偵字第1100717166號卷， 即警一卷
⒉臺南市政府警察局善化分局南市警善偵字第1100710861號卷， 即警二卷
⒊臺南市政府警察局第二分局南市警二偵字第1100662799號卷， 即警三卷
⒋110年度偵字第26826號卷，即偵一卷
⒌111年度偵字第198號卷，即偵二卷
⒍111年度偵字第8637號卷，即偵三卷
⒎原審111年度易字第1328號卷，即原審卷 ⒏本院112年度上易字第246號卷，即本院卷