臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度重上字第50號
上 訴 人 楊迪嵐
楊士峰
共 同
訴訟代理人 蔡浩適律師
複 代理 人 林彥君
被 上訴 人 陳佳蓁
訴訟代理人 陳盈壽律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國111年1
0月17日臺灣臺中地方法院111年度訴字第1255號第一審判決提起
上訴，本院於112年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人係坐落臺中市○區○○段000地號土地 (下稱系爭土地)上門牌號碼臺中市○區○○路00號之7層樓建物 即冠中金邸大樓(下稱系爭大樓)之區分所有權人(即系爭大 樓5樓之1房地所有人)，而系爭大樓頂樓平台增建如原判決 附圖(即臺中市中正地政事務所複丈成果圖)所示A部分建物( 面積274.60平方公尺，下稱系爭建物)，乃訴外人駱白珠未 經系爭大樓區分所有權人同意而擅自加蓋之違建，並無明示 或默示之分管契約存在，而無權占用系爭大樓頂樓平台之共 用部分。上訴人2人自民國110年1月份購買系爭大樓7樓後， 繼續以系爭建物無權占用系爭大樓頂樓平台之共用部分，並 作為12間套房出租營利使用。被上訴人為系爭大樓之區分所 有權人，亦為系爭大樓頂樓平台之共有人，自得依民法第76 7條第1項前段及第821條規定，請求上訴人2人將系爭建物拆 除，並將系爭大樓頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有 人(原審駁回原審共同原告冠中金邸管理委員會之請求部分 ，未據其聲明不服而確定，該未繫屬本院部分，不予論述) 。
二、上訴人則以：上訴人楊迪嵐、楊士峰為兄弟，渠等於000年0 0月間由楊迪嵐向前手王丹麗購入系爭大樓7樓之1房地、楊 士峰向前手駱白珠購入系爭大樓7樓之2房地，且一併取得系 爭建物之事實上處分權。系爭大樓全體共有人前已成立分管 契約或默示分管協議，將系爭大樓頂樓平台及系爭建物之使 用權歸由7樓之1、7樓之2房地所有權人使用。是上訴人繼受 取得7樓之1、7樓之2房地所有權後，亦繼受此等分管契約，
而有權占有使用系爭大樓頂樓平台及系爭建物。被上訴人早 於92年12月10日取得系爭大樓5樓之1房地所有權，其亦應繼 受前手有關系爭大樓頂樓平台之分管約定。且被上訴人取得 系爭大樓區分所有權後，長達18年餘未曾對系爭頂樓平台及 系爭建物歸屬7樓之1、7樓之2房地所有權人使用乙事有反對 之表示，卻於上訴人以高價購入7樓之1、7樓之2房地及系爭 建物之所有權、使用權，並拒絕將租金利益分享後，立即訴 請拆除系爭建物，此將使上訴人蒙受新臺幣(下同)數百萬元 之損失，應認被上訴人之權利已失效，且其所為係以損害上 訴人為主要目的，而屬權利濫用等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判 決(除確定部分外)廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠楊迪嵐、楊士峰於000年00月間分別買受系爭大樓7樓之1、7 樓之2房地，買受時系爭大樓頂樓平台即7樓以上增建部分即 如原判決附圖所示之系爭建物已存在，均屬違章建築，使用 現况為12間套房，目前由上訴人2人出租營利。 ㈡依系爭大樓於79年10月17日取得臺中市政府工務局核發(79) 中工建使字第2051號使用執照(原審卷第23、24頁，下稱系 爭使用執照）記載，系爭大樓僅為地上7層建物，當時頂樓 平台並無增建物存在。
㈢系爭大樓於000年00月間成立管理委員會，經臺中市北區區公 所同意備查後，曾於111年3月13日召開111年第1次臨時區分 所有權人會議(下稱系爭區權會)並作成決議委請律師向法院 訴請拆除系爭建物，而上訴人2人曾委託其父母出席系爭區 權會，但均未出具委託書，僅系爭大樓7樓之1房地部分於會 後補具委託書。
㈣被證2即楊迪嵐與王丹麗於109年10月9日就系爭大樓7樓之1房 地所立不動產買賣契約書(原審卷第115至122頁）第15條其 他約定事項記載：「賣方同意8樓增建12間套房一併交付予 買方使用，但如日後有爭議與賣方無涉」；被證3即楊士峰 與駱白珠於109年10月11日所立不動產買賣契約書(原審卷第 123至130頁）第15條其他約定事項記載：「…四、7樓之2頂 樓增建部分，賣方拋棄使用權，過戶後與賣方無涉」。 ㈤被證9即楊迪嵐與王丹麗於109年10月9日就系爭大樓7樓之1房 地所立不動產買賣契約書之附件「標的現况說明書」(原審 卷第259至270頁，下稱系爭標的現况說明書)第6項「共用部 分是否有分管協議」欄位，勾選「否」，並經買賣雙方簽名 確認無誤。
㈥兩造就臺中市中正地政事務所111年6月15日函檢送如原判決 附圖所示之測量成果均無意見。
㈦依臺中市政府地方稅務局民權分局111年5月26日函檢附房屋 稅籍證明書(原審卷第173至180頁，下稱系爭稅籍證明書)記 載，系爭建物(8樓)構造為加強磚造，房屋稅起課年月為81 年7月，其餘樓層則為鋼筋混凝土造，房屋稅起課年月為79 年12月。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人2人與系爭大樓全體區分所有權人就系爭大樓頂樓平台 部分之使用是否有明示或默示分管協議存在？
㈡被上訴人依民法第767條第1項前段及第821條等規定，訴請上 訴人2人拆除系爭建物，並將系爭大樓頂樓平台返還予被上 訴人及其他全體共有人，是否有據？
㈢被上訴人行使前揭民法第767條第1項前段規定之所有物返還 請求權是否有構成權利濫用？
六、本院之判斷：
㈠按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一 建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分 ，推定為各所有人之共有」；現行民法第799條第1項則規定 ：「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其 一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物 之共同部分共有之建築物。」其修正理由明揭：所謂區分所 有建築物者，必數人區分一建築物，各有其專有部分，始足 當之，為明確計，爰將現行條文前段「各有其一部」之規定 ，修正列為第1項「各專有其一部」規定，明定就該部分有 單獨所有權，且就該建築物及其附屬物之共同部分為共有。 查系爭大樓係於公寓大廈管理條例84年6月30日施行前之00 年00月間取得系爭使用執照（原審卷第23頁)，依系爭使用 執照記載，屋頂突出部分係供廣告塔、梯間、機械室、電梯 機房、水塔使用，且系爭大樓僅為地上7層建物，當時頂樓 平台並無增建物存在，則依上說明，系爭大樓頂樓平台應屬 系爭大樓之共同部分，適用修正前民法第799條前段規定， 應推定為系爭大樓全體區分所有權人所共有。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段著有明文。又原告以無權占有 為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者 ，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台 上字第863號判決意旨參照）。系爭大樓頂樓平台屬系爭大 樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為系爭 大樓全體區分所有權人所共有，已如前述，共有人如未與其
他共有人成立分管契約，逕行占用系爭大樓頂樓平台之全部 或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有 權請求除去其妨害，或請求向全體共有人返還占用部分。本 件兩造均為系爭大樓區分所有權人，系爭建物坐落系爭大樓 之頂樓平台即共用部分，屬違章建築，其內共有12間套房， 目前為上訴人2人出租第三人使用，上訴人2人均為系爭建物 之事實上處分權人等情，已為上訴人2人不爭執，則被上訴 人主張上訴人2人之系爭建物係無權占有系爭大樓頂樓平台 ，既為上訴人2人所否認，則依前揭規定及說明，應由上訴 人2人就其等占有使用系爭大樓頂樓平台，係基於大樓區分 所有權人間之分管契約或默示分管協議之有利事實負舉證責 任，倘上訴人無法舉證以實其說或舉證不足，法院即無從為 有利於上訴人之認定。
㈢系爭大樓全體區分所有權人就頂樓平台部分之使用，並無約 定歸屬於7樓房地所有權人之分管契約或默示分管協議存在 ：
⒈按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：「共有物，除 契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，而共有物分管 契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依上揭修正 前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之 (最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照)。又按所謂 默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事 ，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意 思表示（最高法院29年渝上字第762號判決意旨參照）。 ⒉依系爭使用執照記載，系爭大樓建造完成時點約為00年00月 間，而上訴人既稱系爭大樓全體區分所有權人於系爭建物完 成時即有分管契約或默示分管協議存在，且系爭建物約與系 爭大樓同時完工各情(見原審卷第201、203、222頁，本院卷 第327頁)，又於本院改稱：在冠中建設股份有限公司（下稱 冠中公司）銷售時，就與所有的買方達成明示分管云云(見 本院卷第326頁)，則上訴人2人即應就系爭大樓全體起造人 駱白珠等10人(名冊如系爭使用執照所載，見原審卷第24頁) 於00年00月間曾有上揭分管契約或默示分管協議(頂樓平台 歸頂樓住戶使用)存在之事實負舉證責任。經查： ⑴依系爭稅籍證明書所載，系爭建物構造為加強磚造，房屋稅 起課年月為81年7月，其餘樓層均為鋼筋混凝土造，房屋稅 起課年月為79年12月乙節(原審卷第173、177頁)，可知系爭 大樓建物主體與系爭建物不可能係同時完工，否則建物結構 不致有「鋼筋混凝土造」及「加強磚造」之區別，且房屋稅
起課年月相差1年7個月之久。又證人駱白珠到庭證稱：「8 樓(系爭建物)是我蓋的，當時應該是沒有經過全體住戶同意 ，也沒有與其他住戶有約定，就自然蓋起來了」等語(原審 卷第301頁)，足見上訴人此部分抗辯即與系爭使用執照及系 爭房屋稅籍證明書所載內容不符，且依駱白珠之證述，亦可 知系爭大樓全體起造人不可能於00年00月間就頂樓平台之使 用權歸屬達成合意(當時系爭建物尚未興建)，自無所謂分管 契約或默示分管協議存在甚明，上訴人前開所辯實無可採。
⑵又依上訴人所提楊迪嵐與王丹麗於109年10月9日所立買賣契 約之附件即系爭標的現况說明書第6項「共用部分是否有分 管協議 」欄位，勾選「否」，並經買方代理人楊文璘、賣 方王丹麗分別簽名確認無誤，則系爭建物既坐落在系爭大樓 之頂樓平台共用部分，上訴人於000年00月間買受系爭大樓7 樓之1、7樓之2房地所有權及8樓系爭建物之事實上處分權時 ，應明知就系爭大樓頂樓平台「共用部分無分管協議」存存 之情事，事後臨訟卻提出系爭建物之使用權歸屬與大樓其他 區分所有權人間具有分管契約或默示分管協議存在等抗辯， 復未提出積極證據證明該分管契約或默示分管協議究竟成立 於何時？系爭大樓哪些區分所有權人合意訂立？且已就在冠 中公司銷售時，與所有買方成立明示分管乙節，表示無法證 明(見本院卷第326頁)，上訴人此部分抗辯顯然悖於自身已 知之事實，而不可採。
⑶原審依上訴人聲請傳訊證人即系爭大樓7樓之1、7樓之2房地 之前手王丹麗、駱白珠，及系爭大樓之區分所有權人許玉霞 ，本院再依上訴人聲請傳訊系爭大樓之區分所有權人朱朝慶 、郭美惠、楊麗娟，以及冠中公司之總經理劉昌釷。其中證 人王丹麗證稱：7樓之1房地是我賣給楊迪嵐，當時是由楊迪 嵐父親楊文璘代理，我於出賣7樓之1房地前曾繳納7樓及8樓 之管理費，當時是管委會開單要我繳，我就繳納，管理費是 繳給許玉霞，如何計算不清楚，但買賣合約書有記載，7樓 每月管理費1500元，8樓每月管理費1800元，我於出賣時有 告知楊文璘8樓部分是增建，當時已接獲臺中市政府都市發 展局之違建通知。7樓之1房地並非向駱白珠購買，是何人賣 給我，我不清楚，當時是我先生處理房地買賣事宜。至於8 樓增建部分是何人於何時建造的，我不知道。而8樓增建部 分共有12間套房，我分到6間，當時因有意出售，並未滿租 而有空房。另法院提示之被證2即109年10月9日買賣契約與 我持有之買賣契約內容不相同，我持有的是經過增刪版本， 其中第15條『其他約定事項』第1項已將8樓增建『12』間套房更
改為『6』間套房，均一併交付買方使用，日後如有爭議與賣 方無涉，另第15條亦增加第2項約定，即賣方對8樓增建6間 套房及現有設備不得主張有使用收益權利。系爭標的現况說 明書第6項「共用部分是否有分管協議」欄位，勾選「否」 ，這是正確的等語(原審卷第256至259頁)。證人駱白珠證稱 ：系爭使用執照背面7樓A、B之起造人「駱白珠」是我本人 ，當時是向建商購買房屋，而建商以購屋人名義當起造人， 購買當時有無約定7樓以上頂樓平台即8樓部分歸何人使用， 因時間太久了，已不記得，當時有無約定8樓之使用人，要 問建商才知道。至於8樓增建部分是我出資興建的，蓋8樓時 並未經全體住戶同意，也未與其他住戶約定如何使用，就很 自然蓋起來，亦無其他住戶向我表示不可以繼續使用8樓之 意思，而我使用8樓部分，有比其他住戶多繳一些管理費， 繳納數額是由住戶開會討論決定的。又8樓部分是違建，我 有收到臺中市政府都市發展局寄發之違章建築通知，所以我 出售7樓之2房地時有向買方說僅賣7樓之2有所有權狀部分， 8樓是違建，不在出賣範圍，而8樓部分產權歸何人所有，我 不清楚，也不是我的。至於被證3即109年10月11日簽訂之買 賣契約是我將7樓之2房地出賣予楊士峰之買賣契約書，其中 第15條「其他約定事項」之手寫文字是陳述房屋現况而已， 我並未出售8樓增建部分，我是向買方表示抛棄7樓之2頂樓 增建部分之使用權，過戶後即與賣方無涉。簽訂被證3買賣 契約時，8樓增建部分之12間套房是全部由王丹麗管理使用 ，但並非由我將8樓之2之套房交由王丹麗管理使用等語(原 審卷第300至304頁)。證人許玉霞證稱：系爭使用執照背面3 樓A之起造人「許玉霞」是我本人，當時是向建商購買預售 屋，我不清楚建商是否以我的名義當起造人，購買當時建商 說過7樓以上頂樓平台即8樓部分歸何人使用，我沒有聽過此 事，而建商名稱因時間太久了，已不記得。至於8樓增建部 分是駱白珠出資蓋的，我是在本件訴訟發生後才知道的，以 前不清楚。我曾幫社區大樓收取管理費，當時是要輪流收取 管理費，也有收過8樓部分之管理費，前手交給我如何收取 ，我就怎麼收。110年間管委會成立前，住戶曾經開會討論 大樓管理費如何收取，當時有決定8樓套房每間每月300元， 其他辦公室每月1500元，住家每月1000元，因8樓套房有很 多間，使用電梯頻率很高，基於使用者付費，所以要收管理 費，不然我們要幫他們付等語(原審卷第305至307頁)。證人 朱朝慶證稱：當初我是跟建商買系爭使用執照所示6樓A、B 戶，當時建商並未跟我說7樓頂樓平台歸屬何住戶使用，至 於8樓何時興建我並不知道，因為我不知道有興建8樓的事情
，故亦無從表示反對，我買這房子本來只要投資而已，後來 賣不出去，就自己住，8樓我從來沒有上去過，8樓的事情跟 我無關等語（本院卷第292至294頁）。證人郭美惠證稱：當 初我與我前夫李啟川各向建商買系爭使用執照所示2樓A戶、 4樓A戶的預售屋，未曾聽過建商說系爭大樓頂樓平台歸何住 戶使用，我也不知道8樓是何時蓋的。我已經搬離系爭大樓2 2年，我記得在搬離前，我們1到7樓的住戶有聯名檢舉要拆 除8樓，我只有在檢舉文件上簽名，後面的事情我就不太知 道。22年前系爭大樓是由住戶輪流負責收管理費，我也有輪 過，我記得當時正常住戶每戶每月管理費是1000元。關於系 爭建物對系爭大樓頂樓平台影響，就覺得他們很髒、很亂， 丟了一堆垃圾在樓梯間，造成我們住戶感覺很沒有品質等語 （本院卷第295至298頁）。證人楊麗娟證稱：當初我是向冠 中公司買系爭使用執照所示2樓B戶的預售屋，當時建商並未 說明系爭大樓頂樓平台歸何住戶使用。當時我是買來投資， 系爭大樓蓋8樓時我不知道，因為我一直都沒有住在那裡。 後來我們住戶知道7樓前任屋主王丹麗的先生王茂青蓋8樓， 有一直反對，因為他會出租給複雜的人士，我們都是在開會 時表達反對的意思。關於系爭建物對系爭大樓頂樓平台的影 響，如果平台是空曠的，要曬棉被就很方便等語（本院卷第 299至301頁）。證人劉昌釷於證稱：我先前擔任冠中公司總 經理，系爭大樓是冠中公司蓋的，但當初建築系爭大樓時， 是否有規劃要增建8樓，我一點印象都沒有，因為這不在我 的權限內。(問：增建8樓部分，是最初的7樓所有權人駱白 珠找他人施工，還是委託給冠中公司施工？)沒有印象，而 且我應該不會做這種事情等語（本院卷第269頁）。依系爭 使用執照所載及上述證人證述內容可知，冠中公司當初係以 預售方式銷售系爭大樓，並以買受人名義為起造人興建系爭 大樓，又冠中公司於駱白珠、許玉霞、朱朝慶、郭美惠、楊 麗娟(下稱駱白珠等5人)購屋時均未曾說明或約定系爭大樓 頂樓平台之使用權歸屬，自難認系爭大樓原始區分所有權人 間就頂樓平台之使用，有何分管契約或默示分管協議存在。 至於許玉霞固證稱曾收取系爭建物之管理費，惟此係依前手 交代及基於使用者付費原則而收取，自難以此推認系爭大樓 全體區分所有權人就頂樓平台之使用已成立分管契約或默示 分管協議。另駱白珠亦證述伊當初興建系爭建物時並未徵得 系爭大樓全體區分所有權人之同意，亦未與其他區分所有權 人就頂樓平台之使用管理有何約定，伊於出售7樓之2房地時 有向買方說明僅8樓部分是違建，不在出賣範圍等語，可見 系爭建物之建造及使用均屬違法，且在系爭大樓全體區分所
有權人間並無分管契約或默示分管協議存在。又依系爭標的 現况說明書及王丹麗之證述，可知王丹麗於出售系爭大樓7 樓之1房地時，已向上訴人2人之父楊文璘明確表示系爭大樓 就共用部分並無分管協議存在，倘有上訴人所稱大樓住戶間 就系爭大樓頂樓平台共用部分之使用，已有分管契約或默示 分管協議存在，王丹麗怎可能毫無所悉，而在系爭標的現况 說明書為上開記載？況郭美惠更證稱社區住戶曾聯名檢舉拆 除系爭大樓，系爭建物之存在及出租會造成社區髒亂；楊麗 娟亦證述其與其他住戶均曾反對在系爭大樓頂樓平台增建系 爭建物，益證系爭大樓諸多區分所有權人自始反對由系爭大 樓7樓之1、7樓之2房地所有權人使用頂樓平台增建系爭建物 ，自無上訴人所稱分管契約或默示分管協議存在。 ⑷上訴人雖抗辯稱系爭大樓興建時已預留電梯井，電梯直達8樓 ，系爭大樓各區分所有權人之繼受人買受建物時看到8樓為 增建部分，而增建部分復由7樓之所有權人使用，即已知悉 就8樓增建部分有分管契約或默示分管協議存在云云。然依 前述，駱白珠等5人為系爭大樓興建時之原始起造人，駱白 珠復為系爭建物之實際出資建造者，王丹麗為7樓之1房地之 繼受人，亦為系爭建物之實際占有人之一，其等既均不知大 樓全體區分所有權人間就系爭建物占用系爭大樓頂樓平台有 何分管契約或默示分管協議存在，其他區分所有建物之起造 人或繼受人又如何知悉此事？又一般大樓為便利住戶至頂樓 平台共用空間活動，興建時預留電梯井使電梯直達頂樓平台 ，亦屬常見，自不得以此謂大樓各區分所有權人有由頂樓戶 專用頂樓平台之默示分管協議存在。再如前述，系爭大樓區 分所有權人迭有明示反對系爭建物存在之作為，自不得以該 違章建築存續已久之既成事實，遽認系爭大樓原始區分所有 權人或繼受人已有認知分管契約或默示分管協議之存在。是 上訴人此部所辯並非可採。
㈣被上訴人依民法第767條第1項前段及第821條等規定，訴請上 訴人2人拆除系爭建物，並將系爭大樓頂樓平台返還予被上 訴人及其他全體共有人，為有理由：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第3人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項及第82 1條分別設有規定。另民法第821條規定各共有人對於第3人 ，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有 權之請求，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，
至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有 物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第29 3條規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付( 最高法院85年度台上字第2391號判決意旨參照)。又共有物 除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修 正前民法第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之 共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共 有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或 一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求 向全體共有人返還占用部分(最高法院85年度台上字第1950 號判決意旨參照)。
⒉兩造均為系爭大樓之區分所有權人，而系爭建物坐落系爭大 樓頂樓平台即共用部分，屬違章建築，且上訴人2人均為系 爭建物之事實上處分權人乙節，均為兩造所不爭執，而上訴 人2人復無法舉證證明系爭大樓區分所有權人間就頂樓平台 之使用權有分管契約或默示分管協議存在，亦未提出其他占 有使用頂樓平台之法律上正當權源，則上訴人2人占有頂樓 平台之系爭建物及出租營利，即屬未經其他共有人同意，而 就共有物之一部為占有使用收益，已侵害被上訴人及系爭大 樓其他區分所有權人之權利，依前揭民法第767條第1項前段 、第821條等規定及最高法院85年度台上字第1950號民事裁 判意旨，被上訴人訴請上訴人2人拆除系爭建物，並將系爭 大樓頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人，洵屬正當 ，應予准許。
㈤被上訴人行使前揭民法第767條第1項前段規定之所有物返還 請求權，尚無權利濫用之情事：
⒈依民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或 以損害他人為主要目的(第1項)。行使權利，履行義務，應 依誠實及信用方法(第2項)。」。而權利濫用禁止原則不僅 源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量 權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。 故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及 違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用 及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當 (最高法院100年度台上字第463號判決意旨參照)。又權利之 行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使 所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損 失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少 而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他 人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(
最高法院71年台上字第737號判決意旨參照)。 ⒉上訴人抗辯：被上訴人行使前揭民法第767條第1項前段規定 之所有物返還請求權，構成權利濫用，蓋被上訴人早於92年 12月10日取得系爭大樓5樓之1房地所有權，亦應繼受前手有 關頂樓平台之分管約定，迄今18年有餘，從未曾對頂樓平台 及系爭建物歸屬7樓之1、7樓之2房地所有權人使用乙事有反 對之表示，卻於上訴人2人以高價購買7樓之1、7樓之2房地 及系爭建物之所有權、使用權，並拒絕將租金利益分享後， 立即訴請拆除系爭建物部分，應認被上訴人之權利已失效云 云。按分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不 可，然默示之意思表示，係指共有人之舉動或其他情事，足 以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別 情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示 之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決意旨參 照）。系爭大樓各區分所有權人間就大樓頂樓平台共用部分 之使用權歸屬，並無分管契約或默示分管協議存在，已如前 述，則被上訴人縱令於92年間取得系爭大樓區分所有建物時 ，即已知悉頂樓平台有增建物即系爭建物之存在，並由7樓 房地所有權人使用之情事，亦為單純之沈默而已，尚難認被 上訴人對於系爭大樓頂樓平台歸上訴人2人或其前手使用乙 事已為同意，尤其上訴人2人自承其等取得7樓之1、7樓之2 等房地所有權與系爭建物之事實上處分權後，被上訴人及其 他區分所有權人曾向上訴人2人要求分享系爭建物出租之租 金利益，遭上訴人2人拒絕後，被上訴人隨即提起訴訟請求 拆除系爭建物乙節，更可見被上訴人曾向上訴人2人為反對 之表示，而無默示同意上訴人占用系爭大樓頂樓平台之情。 且111年3月13日系爭區權會作成決議頂樓應回復原狀歸所有 住戶共同使用，並決議由管理委員會委任律師處理頂樓違建 拆除事宜（原審卷第35頁），更足以表示系爭大樓區分所有 權人並未同意由上訴人2人使用系爭大樓頂樓平台。而上訴 人2人復未提出其他積極證據證明被上訴人或其他系爭大樓 區分所有權人就大樓頂樓平台之使用權歸屬有何特別之舉動 或其他情事，足以間接推認其等已同意大樓頂樓平台歸上訴 人2人使用之意思，而有默示承認上訴人2人就大樓頂樓平台 之使用權。再依前述，證人王丹麗、駱白珠於000年00月間 將系爭大樓7樓之1、7樓之2房地所有權及系爭建物之事實上 處分權出賣予上訴人2人時，既已明確告知系爭建物為違章 建築，及系爭大樓就共用部分並無分管協議等事實，則上訴 人2人明知上情仍願意購買(無非是欲以系爭建物之12間套房 出租營利)，此等違章建築遭系爭大樓其他區分所有權人訴
請拆除之風險，即應由上訴人2人自行承擔，尚難諉責於系 爭大樓其他區分所有權人。
⒊又大樓屋頂平台之用途一般作為火災之避難場、電梯之機械 室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火 災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之 景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法 ；且核其性質係屬不許分割之共同部分，為各樓層所有人所 共有，依民法第799條、第819條第2項規定之意旨，應得共 有人全體之同意始得為之。倘未經全體共有人之同意，擅自 為之，即屬侵害共有人之權利，其他區分所有人得請求拆除 該項建築（最高法院88年台上字第2207號判決意旨參照）。 系爭建物既屬違章建築，不僅破壞系爭大樓之原始設計、增 加系爭大樓頂樓平台之承載負荷、占用大量公共使用空間， 且嚴重妨礙其他區分所有人原得利用屋頂作為火災避難場， 屋頂出入口，及各種逃生避難救援用之管道、通路，顯見系 爭建物已變更頂樓平台之使用性質，逾越頂樓平台之設置目 的及通常使用方法，且危及全體住戶之居住安全及品質，被 上訴人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去其妨 害。况系爭建物若遭拆除，頂樓平台大量空間即回歸為大樓 全體區分所有權人共同使用，被上訴人將同蒙其利，而非毫 無所得。上訴人另抗辯倘法院准許被上訴人請求，將使上訴 人蒙受數百萬元之損失云云。惟上訴人為出租營利，自願購 入大型違章建築，其原可預見未來遭拆除之風險，本應自行 承擔相關損失。被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物，並請求 上訴人將系爭大樓頂樓平台返還予被上訴人及其他區分所有 權人，要屬正當權利之行使，且能維護公共安全並有利於社 區整體利益，自非專以損害上訴人2人為目的，故其所為請 求並未違反誠實信用原則，亦無權利濫用可言。七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段及第821條規 定，請求上訴人拆除系爭建物，並將系爭大樓頂樓平台返還 予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並為供擔保准、免假執行之宣告，於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 劉惠娟
法 官 蔡建興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 詹雅婷
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
, 台灣公司情報網