臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度重上字第134號
上 訴 人 何太田
0000000000000000
訴訟代理人 謝英吉律師
被上訴人 顏龍江
顏龍泉
顏龍源
0000000000000000
顏嫦娥
顏麗雪
共 同
訴訟代理人 黃勃叡律師
複代理人 張伶榕律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國11
2年3月30日臺灣彰化地方法院111年度重訴字第139號第一審判決
提起上訴，本院於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：伊等因分割繼承而共有坐落彰化縣○○鄉○○段 0000地號土地（重測前為○○○000地號，下稱系爭土地）。伊 等被繼承人○○○生前於民國91年1月18日，以系爭土地為上訴 人設定如原判決附表所示抵押權（下稱系爭抵押權），惟系 爭抵押權因上訴人未交付借款，並無擔保之借款債權存在， 且縱使存在亦已罹於請求權時效，因上訴人未於5年除斥期 間實行抵押權而消滅。系爭抵押權登記已妨害伊等對系爭土 地之所有權益，爰依民法第821條、第767條第1項中段規定 ，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。二、上訴人則以：普通抵押權須設定時已有擔保債權存在始得為 之，是應由被上訴人就擔保債權不存在之消極事實，負舉證 責任。○○○前持訴外人○○○所開立之支票2張向伊借款新臺幣 （下同）530萬元（下稱系爭借款債權），經○○○指示，由伊 之配偶○○○將借款匯予○○○，嗣○○○無法還款，乃設定系爭抵 押權予伊作為該借款之擔保，其後仍未為清償。被上訴人顏 龍江曾多次向伊提及借款和願意協商清償債務，可證明該借 款存在之事實。伊聲請法院裁定准予拍賣系爭土地，並於11 1年6月20日確定，係已於除斥期間屆滿前實行抵押權，故系
爭抵押權不消滅等語，資為抗辯。
貳、原審判決命上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，上訴人 不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。參、兩造不爭執事項（本院卷第139頁、原審卷第346-348頁）：一、○○○於91年1月21日，以其所有系爭土地設定系爭抵押權予上 訴人，經登記在案。
二、上訴人提出之三信商業銀行（下稱三信商銀）代收票據簿（ 戶名：○○○、帳號0000000000號）明細，其中第8頁次序10記 載「付款行：中商銀北屯、發票人帳號0000、票據號碼0000 000、到期日910505、金額3,300,000」、第9頁次序13記載 「付款行：中商銀北屯、發票人號碼：0000、票據號碼：00 00000、到期日：910513、金額：2,000,000」。三、顏龍江以通訊軟體LINE於108年11月24日表示：「柯先生大 約再兩個月後會給你一個滿意的答覆」；於109年2月9日表 示：「現在地重劃會已經有進展了到時候我會請你來開會商 討還款的方法」；於109年4月28日表示：「在進行中有消息 會第一個告訴你」；於109年5月8日表示：「請再等等可以 處理的時候我會主動告訴你」；於109年12月22日表示：「 這筆錢我們二林土地重割會完成後，重劃會，會主動請你來 協商還款事宜，這筆錢我們重劃會已經取得共識，這筆錢是 用在重劃會的經費上，所以土地重劃完成後我們會主動聯絡 你。重劃會已經到最後的階段了只是還有一位地主需要協商 完成後就可以通過」；於110年4月1日表示：「○○○請問補件 送了沒，有送了，應該下星期連假完才會收到。縣府重劃的 進度。這是我和重劃公司的對話重劃的進度。可以等的話請 再等等看」；於110年4月8日表示：「不好意思手機因進水 維修今天才弄好。這幾天我連絡好了再答覆你」；於110年5 月4日表示：「我的事應該快完成了，可以的話再給我一兩 個月給你答案」；於110年7月2日表示：「不好意思進度跟 你說明一下因疫情的關係政府來公文要暫緩下不過還好其他 的事情進行的還算順利所以完成的日期還要再延後」等語。四、上訴人於111年8月4日執抵押權設定契約書、他項權利證明 書、代收票據簿明細、通訊對話截圖等件聲請強制執行，經 臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以111年度司執字第408 11號受理，彰化縣二林地政事務所於111年8月15日依執行法 院函文就系爭土地應有部分辦理查封登記完畢。嗣上訴人於 111年8月30日具狀撤回前開強制執行之聲請，彰化法院於11 1年8月31日以彰院毓111司執辛40811字第1114038292號函通 知上情，二林地政事務所乃於111年9月2日塗銷前開查封登
記。
肆、得心證之理由：
一、關於系爭抵押權擔保債權是否存在部分：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院103年度台上字第2075號判決意旨參照） 。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，該抵 押權設定登記無所附麗等語，為上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯，依上開說明，自應由上訴人就系爭抵押權擔保債權 存在乙節，負舉證證明之責。上訴人抗辯應由被上訴人就系 爭借款債權不存在負舉證責任云云，尚非可採。 ㈡次按主張金錢消費借貸關係存在之當事人，固應就金錢交付 與消費借貸合意之要件事實負舉證之責任。惟若能綜合各項 證據，在符合經驗法則、論理法則下，以間接證據推認待證 事實存在，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高 法院112年度台上字第86號判決意旨參照）。經查： 1.上訴人主張○○○自90年間起持○○○所簽發之支票，陸續向其借 款共計530萬元，經其依○○○指示，由其配偶○○○將借款匯至○ ○○帳戶，嗣因其要求還款，○○○即以系爭土地為其設定系爭 抵押權等情，固據提出○○○國民身分證、○○○三信商銀代收票 據簿、匯款明細、三信商銀客戶帳卡明細表及支票影本為證 （原審卷第51-57頁、第127頁、第361-415頁），而被上訴 人雖不爭執○○○帳卡明細表所示匯款帳號末五碼00000號為○○ ○所有帳戶乙節，惟主張該借款資金往來存在於○○○與○○○間 等語（原審卷第423頁），則依上訴人所提上開證據，即僅 足證明○○○確有陸續匯款至○○○帳戶達530萬元乙情。 2.雖上訴人另提出「○○○」製作帳冊、轉帳傳票、轉讓契約書 及土地買賣所有權移轉契約書、○○○手寫信函等影本，為系 爭借款債權存在之佐證（原審卷第129-145頁）。惟被上訴 人否認其真正（原審卷第332頁），則依民事訴訟法第357條 規定，自應由上訴人舉證證明該等文書證據之真正。然上訴 人僅能提出上開私文書之影本，又未能提出任何證據以證明 該等私文書之真正，自無從認為真正，即不得援引作為證據
。
3.而查證人○○○於本院結證：伊與上訴人夫妻閒聊中，經常聽 聞其等提及有出借一筆款項，並設定抵押權，但因時間久遠 ，對於要怎麼討錢，覺得很困擾。伊乃建議直接找對方，因 此何太田於000年00月間開車載伊前往二林○○○家中催討債務 ，當時僅○○○及菲傭在家，因○○○年事已高，菲傭就到隔壁找 ○○○女兒顏嫦娥過來，顏嫦娥詢問○○○是否知道有欠何太田所 出示的他項權利證明書該筆債務，○○○說有，但不知道抵押 權設定給何人，只知道有設定抵押這件事。顏嫦娥就請何太 田下週再來，稱其等手足要開會決定怎麼處理。伊不知道何 太田實際借給○○○多少錢，只知道他項權利證明書上金額是6 00萬元等語（本院卷第136-139頁）。經核證人○○○雖與上訴 人夫妻為友人，但其與被上訴人或○○○亦無怨隙，衡情應無 為迴護上訴人，甘冒偽證罪責，設詞故為虛偽不實陳述之理 ；參以上訴人嗣後自108年10月26日起詢問顏龍江其手足就 系爭抵押權處理之商討結果，依顏龍江之回應內容（詳後述 ），亦足為證人○○○前開證述內容真實性之佐證，故證人○○○ 上開證述應屬有徵，而堪採信。則依證人○○○上開證述，足 認○○○確承認積欠系爭抵押權擔保債權所生債務，且為被上 訴人顏嫦娥所知悉，並允諾與其手足商議解決方法。 4.再審諸上訴人與被上訴人顏龍江間於通訊軟體Line之對話紀 錄所示（原審卷第147-327頁），上訴人自108年10月26日起 迄至109年7月2日期間，一再詢問顏龍江與其手足商討系爭 抵押權如何處理之結果，甚至表明○○○向其借款並設定系爭 抵押權，要求顏龍江與其兄弟姊妹還錢等情（原審卷第283 頁），顏龍江則先後回應如不爭執事項所示對話內容（見 兩造不爭執事項）。而由該對話內容中顏龍江先後向上訴 人表示：重劃會有進展時會請上訴人前來開會商討「還款方 法」、該筆錢是用在重劃會的經費，伊等（手足）已取得共 識，重劃完成後會主動請上訴人前來「協商還款事宜」，並 於上訴人一再催促解決時，告知重劃進度延緩之原因，及請 上訴人給予時間、再為等待等語，堪認系爭抵押權擔保債權 應確屬存在，否則顏龍江豈有於上訴人詢問、催討期間均未 爭執系爭抵押權擔保債權之存在，反而表明待重劃完成時會 與上訴人協商還款事宜之理。尤以，○○○係於109年2月20日 往生（見原審卷第21頁土地登記謄本所載被上訴人分割繼承 登記原因發生日期為109年2月20日），亦即上訴人向顏龍江 詢問、催討處理系爭抵押權時，○○○仍然在世，倘顏龍江或 其手足對系爭抵押權擔保債權是否存在仍有疑義，非不得向 ○○○為確認，然顏龍江卻多次回應會邀約上訴人協商還款事
宜等語，益徵上訴人主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權存 在乙情，應可採信。
㈢承上，上訴人雖未能提出○○○名義書立之借據或債權憑證等足 以證明系爭借款債權存在之直接證據，但依前開證人○○○證 述○○○於000年00月間上訴人前往催討債務時，承認積欠系爭 抵押權擔保債權所生債務，且為被上訴人顏嫦娥所知悉，並 允諾與其手足商議解決方法，以及顏龍江於上訴人詢問系爭 抵押權設定如何處理、催討債務期間均未爭執系爭抵押權擔 保債權之存在，而係表明待重劃完成時會通知上訴人前來協 商還款事宜之Line對話內容，暨上訴人配偶○○○確有陸續匯 款至○○○帳戶達530萬元等相關間接證據，依經驗法則及論理 法則綜合判斷，已足推認上訴人主張顏如持訴外人○○○所開 立之支票2張向伊借款530萬元，經○○○指示，由伊配偶○○○將 借款匯予○○○以為借款之交付，○○○並系爭抵押權以為擔保等 語，應可採信。依此，足認系爭借款債權確應存在。被上訴 人復未提出足以推翻上開認定之反證，被上訴人空言主張系 爭借款債權不存在云云，自非可採。故系爭抵押權仍有擔保 債權存在，應堪認定。
二、關於系爭抵押權是否因所擔保之債權請求權罹於消滅時效， 且在時效完成後5年不實行抵押權而消滅部分： ㈠按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消 滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態 永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故 民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依 民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權 人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍 賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明 參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押 物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可 拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法 律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法 院87年度台上字第969號民事裁判要旨參照）。 ㈡承前所述，○○○於系爭抵押權設定前，陸續向上訴人借款計53 0萬元，並於91年1月21日設定系爭抵押權為借款之擔保，系 爭借款債權清償日為92年1月18日，則上訴人對於○○○之系爭 借款債權自可行使之日即92年1月18日起算15年，已於107年 1月17日請求權時效屆滿。雖上訴人主張其已實行抵押權云
云，並提出彰化地院111年5月6日111年度司拍字第42號拍賣 抵押物民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）及確定證明書 為證（本院卷第125-129頁）。惟依前開說明，抵押權人僅 聲請法院為許可拍賣抵押物裁定之情形，尚非屬民法第880 條規定之實行抵押權；而上訴人雖曾於111年8月4日執系爭 拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經彰化地院以111年度司執 字第40811號受理在案，並經彰化縣二林地政事務所於111年 8月15日依執行法院函文就系爭土地應有部分辦理查封登記 完畢，然上訴人嗣已於111年8月30日具狀撤回前開強制執行 之聲請，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項），則系爭抵 押權即已因該執行程序（撤回）終結而回復至未執行之原有 狀態，抵押權人既未能將抵押物變價受償，抵押物之物上負 擔無從除去，其權利不確定之狀態仍繼續保持，即與未實行 抵押權無異，且民法第880條所定5年期間為除斥期間，並無 中斷或不完成之問題，權利人若未在除斥期間未經過前行使 其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。是系爭拍賣抵押物強 制執行事件既經上訴人於111年8月30日撤回，即不發生民法 第880條所定實行抵押權之效力，除斥期間仍繼續進行，而 上訴人自系爭借款債權請求權於107年1月17日時效完成後， 經過5年除斥期間（即自107年1月18日起至112年1月17日止 ），仍未實行抵押權，系爭抵押權即告消滅。上訴人抗辯其 已實行抵押權，系爭抵押權並未消滅云云，無足為採。三、被上訴人依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求上 訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由：
按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第821條 、第767 條第1項中段分別定有明文。此所謂妨害者，係指 以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓 滿行使其所有權之行為或事實而言。查系爭抵押權存續期間 已經屆滿，因所擔保之債權請求權罹於時效，且上訴人於消 滅時效完成後，5年間不實行其抵押權而消滅，業經本院審 認如前，則系爭抵押權設定登記之存在，對被上訴人就系爭 土地所有權之圓滿行使自有妨害，是以被上訴人請求上訴人 塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。伍、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項中段規 定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予 准許。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，惟結 論並無二致，仍應予維持。上訴意旨聲明廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，上訴人聲請再傳喚證人○○○到庭作證，
欲證明兩造共同曾前往現場勘查系爭土地，並談論如何還錢 事宜（本院卷第157頁），核無必要；至兩造其餘之攻擊或 防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日 民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 李慧瑜
法 官 劉惠娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日