臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度選上字第12號
上 訴 人 洪本成
訴訟代理人 洪志賢律師
複 代理人 林宏炫律師
被 上訴人 中央選舉委員會
法定代理人 李進勇
訴訟代理人 唐效鈞
張凱棣
上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國112年5月
30日臺灣彰化地方法院111年度選字第1號第一審判決提起上訴，
本院於112年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：上訴人經伊於民國107年11月30日以中選務 字第1073150509號公告（下稱系爭公告）當選為彰化縣第五 選區第19屆議員（下稱第19屆議員），任期自同年12月25日 至111年12月24日。然其前曾犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，經原法院刑事庭於92年8 月6日以91年度訴字第860號刑事判決（下稱系爭刑事判決） 判決有罪、免刑確定，有112年6月9日修正前之公職人員選 舉罷免法（下稱選罷法）第26條第2款「曾犯貪污罪，經判 刑確定」（下稱系爭消極資格）之不得登記為候選人情事， 伊係於審查其參選111年彰化縣第五選區第20屆議員（下稱 第20屆議員）候選人資格時，始查知其情，爰於其第19屆議 員任期屆滿前，依選罷法第121條第1項及第29條第1項第2款 等規定，提起本件。雖其第19屆議員任期現已屆滿，惟伊乃 依法於其任期屆滿前即已起訴，勝訴後尚得依同法第43條規 定追回其競選補助款併註銷其當選證書而有訴之利益；且修 正前選罷法第26條第2款所稱曾犯貪污罪判刑確定之立法沿 革，並未排除免刑，免刑判決亦非無罪，其獲判免刑也與情 節輕微、顯可憫恕無關；又伊乃因協查機關所提供資料與事 實出入，始未查知其具系爭消極資格而誤准其參選同縣、鎮 第14至20屆代表、副主席、主席及第19屆議員，無信賴保護 可言。爰依前揭規定，請求宣告其第19屆議員當選無效等語
。
貳、上訴人則以：本件乃兼有確認伊有無參選資格性質，然伊第 19屆議員任期現已屆滿，且本件情節亦無得收回競選補助款 之適用，當選證書並已遺失，已無確認利益及權利保護必要 ；而選舉訴訟本質為行政訴訟，是參選資格應由行政法院管 轄，普通法院無法撤銷被上訴人准予參選資格之行政處分， 僅能於確認不具參選資格後，方能准許當選無效之請求。又 修正前選罷法第26條第2款雖明定如前，惟當時之貪污治罪 條例第4至6條，並未將免刑列入考量，且參選罷法第26條於 112年6月9日修正理由，已說明判刑確定之語意實無法包含 免刑判決始為修正之旨，應為有利伊之解釋，況該規定未區 分涉案情節輕重，卻一律終身禁止參選，以伊乃獲判免刑、 涉案情節輕微，相較於緩刑期滿後參選即不受限等而言，亦 有違比例原則而違憲，應解為受宣告有期徒刑以上之判決始 合理，此觀公務人員任用法第28條第1項第4款由原規定之「 經判決確定」修正為「經有罪判決」，即可推知。再被上訴 人乃經向協查機關調取相關資料實質審查後，始准伊參選， 伊信賴其先前核准參選之行政處分，已多次參選而當選上開 公職，應受保護等詞，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻防結果，認被上訴人 依選罷法第121條第1項、第29條第1項第2款等規定提起當選 無效訴訟有理，判決上訴人第19屆議員之當選無效。上訴人 不服，上訴聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。肆、本院之判斷：
一、查本件關於上訴人乃經被上訴人系爭公告當選第19屆議員（ 原審卷36頁），任期自107年12月25日至111年12月24日；然 上訴人於91年間，曾經原法院以系爭刑事判決其犯貪污治罪 條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，處 免刑確定（同卷59至68頁）；但其107年彰化縣縣議員選舉 登記候選人之消極資格查證清冊，各協查機關查覆內容均未 見有上開犯罪紀錄之記載（同卷313至331頁、本院卷289頁 ）；且查其所提交該屆議員選舉候選人登記申請調查表中， 亦自行簽章表示其確無選罷法等相關法規所定之候選人資格 消極要件情事（原審卷119頁）；後其復登記參選第20屆議 員時，為被上訴人查知其具系爭消極資格所否准，嗣經聲請 臺北高等行政法院（下稱臺北高行）以111年度全字第57號 裁定准其在行政程序終結前，得以第20屆議員選舉候選人身 分參與選舉活動後當選，而為同選區其他候選人就其當選第 20屆議員提起當選無效之訴，先經原法院以111年度選字第7
號另案判決其當選無效，上訴後，又經本院以112年度選上 字第9號另案判決駁回其上訴確定（本院卷241至248頁）； 另其就被上訴人否准其第20屆議員候選人資格之行政處分， 提起訴願、再訴願被駁回後，向臺北高行提起行政訴訟，亦 經該院以112年度訴字第492號判決駁回其訴（本院卷269至2 92頁）等事實，為兩造所不爭執，並有所附證據可佐，堪信 為真實。
二、本件被上訴人主張伊係至審查上訴人第20屆議員選舉參選資 格時，始查知其具系爭消極資格，爰依法於其第19屆議員任 期屆滿前提起本件等語。上訴人則以本件已無確認利益及權 利保護必要、免刑不屬系爭消極資格、系爭消極資格規定違 憲、伊受信賴保護等詞置辯。是兩造之所爭，主要在於本件 有無訴之利益及權利保護必要？上訴人受系爭刑事判決免刑 ，是否屬修正前選罷法第26條第2款所定不得登記為候選人 之情事？又本件有無信賴保護之適用？被上訴人訴請宣告上 訴人第19屆議員當選無效，是否有理？
三、而按選罷法第121條第1項當選無效之訴，乃係形成公法上權 利為目的之訴訟，其判決可直接使一定法律關係產生創設、 變更或消滅之效果，其訴訟標的之法律關係屬公法上之形成 權，本質上為具公益性質之形成之訴，惟鑑於選舉事務係民 主制度運作之核心，當選無效之選舉訴訟，基於立法形成自 由，選罷法明定適用民事訴訟程序審理，藉由法律上之特別 規定，依民事訴訟程序予以實現，乃立法裁量之選擇，無再 適用行政訴訟程序可言；而觀本條、項法文內容，亦未定有 須先行撤銷核准參選行政處分始得提起之限制，且依該條、 項之規定，係以在公告當選人任期屆滿前提起即可，而查本 件乃於上訴人第19屆議員任期屆滿前之111年10月21日所提 （原審卷11頁收案章），於法也無不合，所提依法自有訴之 利益與權利保護必要。雖被上訴人所辯本件經法院判決無效 後，其得依選罷法第43條等相關規定追回其競選補助款併註 銷其當選證書等詞，惟查本件情節並未見於同法第43條第5 項所定得通知繳回競選費用補助款之各種情形，另查無選罷 法有得註銷當選證書之規定，而依地方制度法第79條第1項 第1款規定，縣（市）議員有「經法院判決當選無效確定」 者，依程序係由內政部解除其職權或職務，然因被上訴人本 件之提起係有訴之利益及權利保護必要，已經本院說明如上 ，尚不因被上訴人此部分所辯無據而受影響。
四、次按112年6月9日修正之同法第26條第2款修正立法理由一後 段載明：「...犯前開之罪者，為貫徹清廉參選之本旨，毋 論法院判刑之輕重，『即便是判決免刑，依現行規定不得登
記為候選人，本為解釋之當然』，另宣告緩刑，緩刑期滿而 緩刑之宣告未經撤銷者，仍屬有罪情事，自不得允其參選， 為使用字更加無所爭議，爰將『判刑』修正為『有罪判決』，另 第2款及第3款相同用詞併予修正，俾資周延」等語；且按「 被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決。但免除其刑者， 應諭知免刑之判決」，乃刑事訴訟法第299條第1項所明定； 又按犯貪污治罪條例「第4條至第6條之罪，在偵查中自白， 如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，同條例第8條第2項 亦有明文。則免刑之刑事判決仍在有罪判決之列，僅依法無 諭知科刑之必要，而免受刑之執行。是依前揭立法理由與相 關規定之意旨，為貫徹清廉參選之原則，修正前選罷法第26 條第2款所謂「經判刑確定」，即便是判決免刑，依現行規 定仍不得登記為候選人，乃為當然之解釋，此為立法者於修 法時對該條、款文意直接而明確之說明，自無從將曾犯貪污 罪經判決免刑排除於修正前選罷法第26條第2款規定適用之 列，而無再自行解讀之空間。則上訴人對其曾於91年間犯貪 污罪經判處免刑確定之事實，既不爭執；且查其於該案之獲 判免刑，乃因其於偵查中自白犯行，並供出其他共犯之犯罪 事實而自動繳交全部犯罪所得財產，合於貪污治罪條例第8 條第2項免除其刑規定之要件使然，有系爭刑事判決記載可 參（原審卷66、67頁），與其所犯是否情節輕微、顯可憫恕 無涉。故其於登記第19屆議員選舉候選人時，已具修正前選 罷法第26條第2款所定之候選人消極資格，被上訴人指其參 選資格於法未合提起本件，即非無理。
五、雖上訴人又辯以修正前選罷法第26條第2款無犯罪情節、刑 罰輕重之分，一概終身禁止參選，相較於受緩刑宣告，均有 不公，指有違憲之虞云云。惟按人民憲法上之參政權，依憲 法第23條規定，於有為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、 維持社會秩序，或增進公共利益之必要下，非不得以法律限 制之，尚非絕對。而按修正前選罷法第26條各款所定之候選 人消極資格，其中第1款至第3款，固屬終身不得參選，然對 比於第4款犯前3款以外之罪，於「獲判有期徒刑以上之刑確 定，尚未執行或執行未畢，但受緩刑宣告者，不在此限」部 分，則非終身不得參選，縱經判刑確定，仍得以登記為候選 人，顯已按罪質、所侵害法益、有無妨害選舉公正前科而有 所別，非全然不分，難認與比例原則有違；且憲法上所保障 之平等權應以合法之平等為限，無所謂違法平等之存在；復 考該條、款之立法目的乃為貫徹清廉參選之本旨，已為上開 修正說明所明揭，此攸關選民真意表達之純淨性、民主代議
權授與、取得之正當性，是否得獲確保，其具增進公共利益 之目的，至屬彰然，依憲法第23條規定之意旨，非不能透過 立法節制、司法審查加以確認，於尚未經憲法法庭宣告違憲 而有不得適用情事前，要無違憲可言。至所稱公務人員任用 法第28條第1項第4款之修正一節，也無以改變免刑判決亦屬 有罪判決之本質，理由已如前述。是上訴人此部分所辯，仍 無足採。
六、上訴人再抗辯其於91年間因犯貪污罪經免刑判決確定後，自 95年起已連續4屆經審定合於規定而參選並均當選公職等情 ，固為被上訴人所無爭執，僅主張係受協查機關函覆資料失 真所誤導。惟查登記參選人於辦理登記時，本應誠實就其確 無不得登記參選之消極要件為具結，然查上訴人107年第19 屆議員選舉候選人登記申請調查表（原審卷119頁）所載， 顯見其於登記上開各屆選舉候選人時，就此已有不實之表示 ；且查被上訴人之核准上訴人參選上開選舉，乃因協查機關 所回覆上訴人之刑事前科資料不確實，而主要之協查機關即 原法院與臺灣彰化地方檢察署所函覆資料並未見有登記參選 人之前案紀錄，業經本院向該等機關函詢明確（本院卷221 、239頁），自無從自行再次核實，以致被上訴人在上訴人 隱瞞下，依該等不確實資料作成准許上訴人參選之決定，難 謂有上訴人因信賴被上訴人已獲得其完整刑案紀錄資料後， 而經實質審查後准許之正當性基礎，亦無令行政機關於明知 後仍應容任錯誤狀態繼續，而限制其依法提起當選無效以正 其實之理，要無所謂信賴保護適用之餘地。
七、綜上，被上訴人依選罷法第121條第1項、第29條第1項第2款 等規定，請求判決上訴人就第19屆議員選舉之當選無效，為 有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 選舉法庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 莊嘉蕙
法 官 葛永輝正本係照原本作成。
不得上訴及聲請再審。
書記官 黃湘玲
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日