臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上更(二)字第407號
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院90年度訴字第1441號中華民國91年4月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第835號、90年度偵
緝字第574號、575號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分暨定應執行刑均撤銷。甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以，被告甲○○（其持第二級毒品ＭＤＭＡ部分 ，經原審判決有期徒刑五月確定在案，其意圖供行使之用而 收集偽造之通用紙幣部分，經原審判決有期徒刑三年確定在 案，其販賣第一級毒品部分，則經原審判決無罪，嗣雖經公 訴人上訴，惟本院前審九十一年度上訴字第六００號判決駁 回上訴確定在案）自九十年七月初加入同案被告江俊明（轉 讓第二級毒品部分、經原審判決有期徒刑一年確定在案，其 販賣第一級毒品部分，則經原審以持有第一級毒品，判決有 期徒刑一年，亦確定在案；販賣第二級毒品部分，則經本院 前審九十二年度上更一字第三七三號判決有期徒刑八年確定 在案）、同案被告鄭建良（販賣第二級毒品，經原審判處有 期徒刑六年，撤回上訴已確定，其販賣第一級毒品部分，則 經原審判決無罪，嗣雖經公訴人上訴，惟本院前審九十一年 度上訴字第六００號判決駁回上訴確定在案）、同案被告江 宜玲（幫助販賣第二級毒品部分，經原審判決有期徒刑二年 ，緩刑五年，緩刑期內付保護管束確定在案，其販賣第一級 毒品部分，則經原審判決無罪，嗣雖經公訴人上訴，惟本院 前審九十一年度上訴字第六００號判決駁回上訴確定在案） 共組販毒集團，基於意圖營利之犯意聯絡，以臺南縣永康市 ○○○路五三一號十三樓之三為根據地，其中同案被告鄭建 良與江俊明一同於九十年七月初，在臺南縣玉井鄉玉井芒果 市場，以五千元之價格，販買重量不詳之安非他命予陳重成 ，同案被告鄭建良單獨經手販賣安非他命約二十多次給其他 不詳之人；被告甲○○與同案被告江俊明一同前往販賣安非 他命約十多次，金額不詳，被告甲○○單獨經手販賣安非他 命約二、三次給其他不詳之人，每次金額一、二千元，販賣 所得均交給同案被告江俊明、江宜玲，同案被告江俊明則不
定時給予被告甲○○金錢花用，或無償轉讓安非他命予被告 甲○○，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二 項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證 明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適合於為被告犯罪事實之證明者， 始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上 字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第 八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第 四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之 取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事 實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證 據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法 所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立， 仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定 （最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例 參照）。
三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非以（ 一）同案被告鄭建良、被告甲○○之供陳。（二）同案被告 鄭建良、被告甲○○均供稱：販毒所得交給同案被告江俊明 、江宜玲等語。（三）證人陳重成供證：伊向鄭建良、江俊 明二人購買二次安非他命，第一次鄭建良來伊家找伊，問伊 是否要買安非他命，伊說好，後來向他們購買五千元安非他 命，地點在玉井芒果巿場，是他們二人前來與伊交易的，時 間約在九十年七月初，第二次是江俊明叫一位綽號「金山」 之人來問伊要不要買安非他命，伊就購買三千元，地點在玉 井劉陳，是江俊明獨自前來與伊交易的，時間約是鄭建良被 捉，江俊明在逃期間，約在九十年八月間等語。（四）同案 被告江宜玲供證：扣案之帳單是江俊明販賣毒品的紀錄，向
江俊明購買毒品之人，伊只有看過，但不知他們的姓名，是 甲○○、鄭建良與江俊明一起在販賣毒品，鄭建良、甲○○ 曾要將販賣毒品所得之金額交給伊，伊跟他們說將錢直接交 給江俊明，但有時鄭建良、甲○○不在，江俊明又不想出去 ，他會請伊外出將毒品交給對方，可是錢會由對方與江俊明 自己算等語。（五）在同案被告江俊明、江宜玲住處扣得安 非他命八小包、行動電話三支、空塑膠帶五百個和帳單三張 、電子秤一台、安非他命吸食器三組、瓦斯噴槍一枝、針筒 二支、玻璃球一個、金項鍊一條、金戒指一個等物為主要論 據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：伊並沒有與江 俊明、鄭建良共同販賣毒品，伊是在九十年七月份才認識江 俊明、鄭建良，伊沒有販賣毒品給李立群，伊也沒有幫江俊 明運送毒品給他人，至於鄭建良有沒有幫江俊明運送毒品， 伊就不清楚，警察查獲當時伊有在場，伊根本不認識陳重成 ，李立群所言並不實在。因本身有汽車，是江俊明拜託請伊 載他出去，伊只有開車載他出去，伊只認識他十幾天而已； 伊也不知道他出去找何人、作何事，江俊明亦沒有拿毒品供 伊吸食作為報酬，又李立群之前是在黃金海岸ＫＴＶ當經理 ，伊之前在黃金海岸ＫＴＶ之廚房工作，之前有同事過。伊 並沒有販賣給他，因為伊根本也沒有這些東西，如何能夠賣 給伊，伊是九十年七月間認識江俊明之後才接觸毒品的。江 宜玲所言亦不實在，況伊亦沒有住在江俊明那裡，伊都要回 去佳里鎮工作。當時我住在佳里鎮乙○○的住處，警方搜索 的時候，伊有在場之原因，那是江俊明在警方搜索前一天向 伊借車，當天伊是要去將伊的車子開回來，江俊明叫伊在那 裡等，結果一下子警察就過來了，伊也不知道發生什麼事情 等語。
五 、經查：
（一）同案被告鄭建良固於警訊時供證：江俊明、江宜玲、甲○ ○，及伊是朋友關係，平日都是一起販賣毒品為生，平時 都是下線吸毒者，打電話給江俊明，與江俊明接洽交易地 點及金額，或是打伊電話，與伊接洽交貨地點及金額，另 甲○○是他個人與下線吸毒者聯繫，方法都是一樣，上線 是江俊明、江宜玲二人在負責接洽，交易之金額都交由江 俊明及江宜玲二人拿走，他們二人都是給伊安非他命吸食 或三至五百元花用，伊接洽的下線有阿人、黑狗、黑蟬、 成仔、嘉洲、阿傳、黑松、添仔、大猴、國民等十一人， 該十一人向伊及江俊明二人接洽買賣毒品過，另甲○○下 線吸毒者，伊就不知道了，這一個多月時間，伊幫江俊明
送了二、三十次毒品給下線等語（見警卷第九頁、第八三 五九號偵卷內鄭建良警訊筆錄，即第三七二頁）；於偵查 中則供述：伊是幫江俊明、江宜玲賣安非他命，都是由下 線打電話給江俊明，江俊明再打電話及提供毒品給伊．要 伊去送毒品給下線，並負責收錢，江俊明每隔三、五天會 給伊一包安非他命吸食，幫他賣過二、三十次，收了三、 四萬元，伊是九十年六月十八日才住進查獲地點，並與江 俊明、江宜玲一起販毒的等語（見八三五九號偵卷第二十 、二一頁、五五三頁反面）；於原審時則供述：伊是有到 那交流道，但對方只買安非他命，販賣所得是交給江俊明 ，江俊明有無償給伊安非他命，在警局時因伊害怕所以才 說江宜玲是會計，伊不是在販賣，是江俊明的朋友要買毒 品，所以才託伊將毒品拿給他朋友，甲○○有無幫江俊明 送毒品，伊不知道，因伊與甲○○不熟，江俊明有無給甲 ○○吸食，伊也不知道，因甲○○有一台車，江俊明每次 會向甲○○借車出去，伊幫江俊明送安非他命有二十幾次 ，買的客人將錢交給伊，伊再將錢交給江俊明，交貨地點 在永康交流道或大成長城公司，甲○○與江俊明出去賣， 伊不知道，伊只知道他們常一起出去，因伊被抓時，江俊 明、江宜玲二人沒有被抓，氣不過所以才誣賴他們二人， 才把江宜玲一起拖下去，買毒品之人，伊只記得「子仁」 ，其他的伊不記得了，安非他命一千元賣了約十次，一千 五百元賣了十四次，伊當場收錢，收到的錢伊就交給江俊 明，陳重成在玉井芒果巿場交易那次，伊有去，但是由江 俊明跟他交易的，不是伊交易的，李立群伊不認識等語（ 見原審卷一第二八頁、五一至五四頁、第一四九頁、原審 卷二第六二頁）等語；於本院前審時則供述：是江俊明叫 伊拿去給他朋友，伊確實有幫江俊明送毒品，是下線打電 話給江俊明，江俊明只是無償讓伊吸用，錢是買便當的錢 等語（見本院前審上訴卷第一四０、一四一、二八八頁） 。嗣於本院更一審時，則以證人身份具結詰問先證述稱： 伊在販毒時，甲○○沒有在場，伊沒有看過甲○○在賣毒 品，在警訊所述甲○○都是他個人與下線吸毒者聯繫之事 ，伊並沒有在場見聞，伊亦沒有看到江俊明拿錢給甲○○ ，亦未看到江俊明拿安非他命給甲○○，在警訊時所供伊 四人一起販賣毒品為生，幫江俊明販賣過二、三十次等情 ，是被抓時承辦警員叫伊這樣講的等語（見該上更一第㈡ 卷第四一至四三頁、四六頁），嗣又供證：伊有幫江俊明 拿去給他朋友二十幾次，每次拿回一千元或一千五百元給 江俊明，伊被抓時會害怕，且伊有吃藥，才說二十幾次，
伊替江俊明拿不會超過三次等語（見該上更一第㈡卷第五 ０頁）。是其供詞前後不一，已難採信，且其對於被告甲 ○○有無替同案被告江俊明送毒品、有無販賣毒品、有無 與所謂下線聯絡等情節，則自始供述不知道及未曾見聞等 語；是尚難以同案被告鄭建良之上開有瑕疵之供述證據， 遽為被告不利之認定。
（二）同案被告江俊明於九十年九月二十六日第一次警訊時供證 ：鄭建良、甲○○他們二人說替伊販毒，他們是為脫罪才 如此說的等語（見八三五九號偵卷內之警訊筆錄，即第四 三二頁）；於九十年十月九日第二次警訊時則供證：伊沒 有叫鄭建良、甲○○二人販毒，是他們二人有吸毒之習慣 ，向伊索取毒品，但伊未給他們二人，所以他們二人才說 是幫伊販毒等語（見同上偵卷內之警訊筆錄，即第四二二 頁反面）；於偵查中則供證：查扣之安非他命是自己吸食 用的，是伊跟鄭建良、甲○○一起向林俊龍買的等語（見 同上偵卷第四三六頁反面）；於原審時則供述：房子是伊 朋友租的，伊給鄭建良、甲○○二人住，伊沒有叫鄭建良 、甲○○幫伊送毒品，是他們二人誣賴伊、伊亦沒有賣毒 品給陳重成、李立群等語（見原審一卷第九一、九二、一 五四頁）；於本院前上訴審時則供述：是朋友需要用藥， 伊才拜託甲○○送毒品過去等語（見本院上訴卷第一四二 頁）；於本院更一審時則以證人身份具結供證：「他（指 甲○○）有幫我送，但是我忘記次數了」、「（你自己叫 甲○○去送 毒品有幾次？）大部分都是他跟我一起去的 ，因為車子是他的」、「（單獨的話是幾次？）說實在的 ，拿出去的話，那是他的，他拿去那裡，我也不知道，有 的話是單獨出去的，如果有的話也是先欠著，後來也不了 了之，因為他是住在我那邊」、「（他自己拿出去的有幾 次？）我跟他的時間性不同」、「（他開車載你的有幾次 ？）約有十幾次」、「他賣的，錢有無與你一起分？）沒 有拿錢給他，但是有拿藥給他吃」（本院前審上更一卷㈡ 第五九至六一頁）；是其供證亦係前後不一，究竟被告甲 ○○有無替其送毒品給其朋友？抑是被告自己拿毒品給下 線，而非受證人江俊明之託，替證人江俊明送毒品給他人 ？相互齟齬，有瑕疵可指，且對於被告替其販賣第二級毒 品者為何人，並未具體指出，是否確有其人，亦不得而知 ，無法依法定程序，以證人身份傳喚到場具結而接受被告 之詰問，作為認定被告犯罪事實之判斷基礎，亦難憑其片 面之指訴，遽入人罪。
（三）同案被告江宜玲於警訊時供述：警方所查扣之物伊不知是
何人所有，鄭建良、甲○○所說販賣所得交給伊及江俊明 之情，沒有這回事等語（見第五七五偵卷內之警訊筆錄， 即第五頁）；於九十年九月二十七日偵查中則供述：伊與 鄭建良、甲○○二人沒有接觸過，伊不知道為何他們二人 說販賣毒品所得交給伊等語（見同上偵卷第十二、十三頁 ），於九十年十月十六日偵查中則供述：甲○○是九十年 七月份才住進查獲地點，三人才一起開始販賣毒品，鄭建 良、甲○○曾要求將販賣毒品所得之金額交給伊，伊跟他 們說將錢直接交給江俊明，但有時鄭建良、甲○○不在， 江俊明又不想出去，他會請伊外出將毒品交給對方，可是 錢會由對方與江俊明自己算等語（見八三五九號偵卷第四 三八頁）；於原審九十年十一月十九日審理時供述：鄭建 良、甲○○他們沒有與江俊明一起賣，但有時江俊明會託 他們把毒品帶給別人，因車子都是向趙借的等語（見原審 卷一第二九頁）；於原審九十年十二月十七日審理時則供 述：鄭建良有在幫江俊明送、甲○○也是有在幫江俊明送 過，另也有借車子給江俊明，甲○○是七月份過去那裡住 ，江俊明有要用車就向趙借，他們二人替江俊明送貨地點 、時間、對象伊都不清楚等語（見原審卷一第八六、八七 、一四六頁）；於本院更一審時則具結供證：「（甲○○ 替江俊明送過幾次？）（未答）」、「（妳為什麼當時妳 在法院的時候講說甲○○、鄭建良都有幫江俊明送過毒品 ，妳當時為什麼要這樣講？）時間太久了，我有點忘記了 」、「（有無看過甲○○交易毒品，或是親眼看過他拿毒 給人家收錢回來？）沒有」等語（見本院上更一第㈡卷第 五七、五八頁）。是核其供述，亦是前後不一，且對於所 謂被告甲○○替同案被告江俊明送過毒品之人為誰，又供 述不知情，更未目睹被告甲○○曾交易毒品及拿毒品給他 人，亦無法以證人身份傳喚到場具結而接受被告之詰問， 以作為論斷之基礎，亦難僅憑其有瑕疵之指述，遽為不利 被告甲○○有罪之認定。
（四）至證人李立群於警訊時固供證：甲○○與伊曾是同事，認 識有八年之久，伊從今年七月至九月向江俊明購買三次安 非他命，地點在黃金海岸ＫＴＶ內，三月至六月向甲○○ 購買約五次安非他命，地點在黃金海岸ＫＴＶ等語（見八 三五九號偵卷內之警訊筆錄，即第五六四頁）；於原審亦 供證：「向甲○○買的五次都是安非他命，地點全在黃金 海岸ＫＴＶ店裡，第一次是從九十年三月初開始，買的是 安非他命二千元，第二次確切日期不清楚，應在三月底， 買了五千元，第三次在九十年四月中旬，買了二千元，第
四次是在九十年五月初，第五次在九十年五月底，金額都 是二千元」（原審卷㈠第一四四頁）「（這幾次如何連絡 ？）都是江俊明主動打電話給我，問我要不要，而甲○○ 則因常到我ＫＴＶ唱歌，主動問我要不要安非他命，我剛 認識甲○○時還不認識江俊明，我約在八年前與甲○○是 同事關係，而在九十年七月時趙帶江來讓我認識」（原審 卷㈠第一四五頁）。是依其所言，既於九十年七月份，始 由被告甲○○介紹而認識證人江俊明，則其所供稱九十年 三月至五、六月間向被告購買之安非他命毒品，核與公訴 人起訴所稱被告甲○○自九十年七月初加入同案被告江俊 明、鄭建良、江宜玲共組販毒集團無涉，證人李立群所述 ，縱屬真實亦屬被告甲○○之前個人行為，然上情為被告 甲○○堅決否認之，而此部分除證人李立群片面指證外， 並無其他佐證，況其指證向被告甲○○購買之時間，係九 十年三月至六月？抑是九十年三月至五月底？亦非完全一 致，且非確定，有瑕疵可指；此外，參之證人乙○○於本 院此次審理時具結詰問時供證：「九十年七月中間某一天 早上要上班之前；他（即被告）本來跟我在做大理石的工 作，因為我要趕工作，結果他當天失去聯絡，使我無法趕 工作，所以我才會記得是那個時候（即本案警方查獲時候 ）」、「八十九年三月間他就開始跟我作大理石的工作， 剛好就作到我開車載他到永康交流道的那天，他去開車後 就沒有與我聯絡了」等語以觀（見本院上更二第七六頁） 。則證人李立群所言有於九十年三月至五、六月間向被告 甲○○購買安非他命毒品一節，實值質疑，是亦難以證人 李立群上開片面之指證，遽為不利於被告有販賣安非他命 犯行之認定。
（五）另證人陳重成於警訊時則供證：伊不認識甲○○，但有與 綽號「落腳」之江俊明、綽號「泰山」買過毒品等語（見 八三五九號偵卷內之警訊筆錄，即第三九四頁）；偵查中 亦供證：伊向鄭建良、江俊明二人購買二次安非他命，第 一次鄭建良來伊家找伊，問伊是否要買安非他命，伊說好 ，後來向他們購買五千元安非他命，地點在玉井芒果巿場 ，是他們二人前來與伊交易的，時間約在九十年七月初， 第二次是江俊明叫一位綽號「金山」之人來問伊要不要買 安非他命，伊就購買三千元，地點在玉井劉陳，是江俊明 獨自前來與伊交易的，時間約是鄭建良被捉，江俊明在逃 期間，約在九十年八月間等語（見八三五九號偵卷第四０ 六、四０七頁）；於原審時亦供證：伊向江俊明買過毒品 三次，第一次九十年五月某日晚上，伊打電話給江俊明，
經聯絡後，由江俊明拿過來的，第二次九十年七月初某日 中午，由江俊明、鄭建良到玉井芒果巿場，向他們買安非 他命，又一次是九十年八月中旬某日，由江俊明叫綽號泰 山的過來問伊要不要毒品，泰山拿了二千元安非他命給伊 等語（見原審卷一第一四三頁），均自始供證係向同案被 告江俊明、鄭建良二人購買毒品之情事；且於本院前審時 更具結供證：沒有與甲○○有債務關係，伊不認識他等語 （見本院上訴卷第一八二頁）。是依其前揭供述，其既未 向被告甲○○購買過毒品，且亦不認識被告甲○○，是其 所為之上開所述，應與被告甲○○無涉，自難採為被告不 利之認定。
（六）另證人江百松、洪嘉蓮於偵查中證稱：其等不認識鄭建良 、甲○○，亦未向江俊明購買安非他命等語（見上開八三 五九號偵卷第四四四頁）。是上開二位證人之供述，亦難 採為不利於被告之認定。
六、至於被告甲○○於警訊時固曾供述：查扣其中一小包安非他 命是伊替他們販賣安非他命，由江宜玲給伊的紅利，其餘的 東西是鄭建良及江俊明、江宜玲他們所有的，與江俊明、江 宜玲認識約一個月，朋友介紹認識的，替江俊明、江宜玲拿 毒品出去交易，並收取現金回來，他們有時會給伊或提供毒 品伊吸食，替江俊明、江宜玲販賣給「黑狗」、「鐵丁」、 「阿蟬」、「黑松」、「阿宏」、「阿君」、「炎」、「阿 狗」、「阿斷」、「益」、「耀忠」等人等語（見警卷第三 、四頁）；於偵查中則亦有供述：從九十年七月初認識他們 後，幫他們賣安非他命，有時負責收錢，有時江俊明帶伊出 去送毒品，大概有十幾次，伊自己也去了三、四次，每次收 一、二千元，收回來給江俊明、江宜玲，江俊明會給伊零用 錢花用，有時給伊一包安非他命，伊前往交易安非他命約二 、三次，地點都在永康交流道附近，另伊每禮拜都跟江俊明 去交易二、三次，但交易內容伊不清楚，都是江俊明聯絡好 ，再叫伊拿毒品前往交易等語（見同上偵卷第二四、三００ 頁）；於原審時則又翻供稱：伊沒有賣，伊沒有幫江俊明送 ，伊只是車子借被告江俊明而已，伊沒帶江俊明去交易毒品 等語（見原審卷一第二八、八０頁）；於本院上訴審時供述 ：伊只有借車給江俊明，伊不知道他要販毒，有三次是他朋 友向他要，江俊明託伊拿去的等語（見本院上訴卷第一一五 、二八五頁）。於本院更一審時則供述：伊有欠李立群十萬 元，以前伊做廚師，李某負責餐廳外場而認識，伊與李某僅 係單純金錢糾紛而已，李某說向伊買安非他命，對伊不公平 ，又伊載江俊明出去，不知道他要賣毒，因伊係七月份始認
識他，事實上亦不知道他做什麼等語（見本院上更一第㈠第 一三九頁、第㈡卷第六二、六三頁、）。是審其上開供述， 亦前後不一，雖曾有供述認識同案被告江俊明他們後，有幫 江俊明他們賣安非他命，有時負責收錢，有時江俊明帶其十 幾次出去送毒品，其自己也去了三、四次送毒品等情，但其 所稱販賣之對象為何，卷查並無證據資料予以查證。而公訴 人所稱與同案被告江俊明、江宜玲、鄭建良共同販賣安非他 命予其他不詳之人，經查又無不詳姓名之購買者出面指認， 而足以認定被告有此部分犯行，已達一般人均可得確信其真 實而無可懷疑之程度，準此，亦難以上開被告前後有瑕疵之 自白，遽為被告有罪之認定。
七、扣案之安非他命八小包，販毒所用之空塑膠帶五百個和帳單 三張、電子秤一台、行動電話三支、安非他命吸食器三組、 瓦斯噴槍一枝、針筒二支、玻璃球一個、金項鍊一條、金戒 指一個等物，僅其中安非他命一小包、為被告甲○○所有， 行動電話一支在被告身上所查扣外，其餘均非被告甲○○所 有，業據被告甲○○供明在卷，亦為同案被告鄭建良供證屬 實，是亦難以上開查扣之物，遽認被告甲○○有本件販賣安 非他命之犯行。
八、綜合上開各情相互參酌，本件尚無確切之積極證據足資證明 被告有前揭販賣安非他命犯行，依首揭判例意旨，即令被告 不能為有利之反證，亦不能遽論以罪刑。亦即認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而公訴人除上開證据外，又未再提出其他適合於證明 被告有上開販賣安非他命犯罪事實之積極證據，並說明其證 據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，被告上開犯罪部分尚屬不能證明。九、綜上所述，被告甲○○之販賣第二級毒品安非他命之行為犯 罪尚屬不能證明，原審遽認被告有本件上開犯行，予以論罪 科刑，容有未洽，被告上訴意旨，否認其有販賣第二級毒品 安非他命之犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由 本院將原判決此部分及定執行刑撤銷，諭知被告販賣第二級 毒品安非他命部分為無罪之判決。
十、另同案被告鄭建良、江俊明、江宜玲部分，業經判決確定， 詳如前開理由一所示，不另論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
刑事第一庭 審判長法官 黃崑宗
法官 蔡長林
法官 田平安
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 劉岳文中 華 民 國 94 年 11 月 18 日