塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上字,112年度,347號
TCHV,112,上,347,20231220,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上字第347號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司
0000000000000000
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 上訴 人 林禾承
0000000000000000
彭良賢
0000000000000000
訴訟代理人 賴宜孜律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
112年5月25日臺灣彰化地方法院111年度訴字第720號第一審判決
提起上訴，本院於中華民國112年11月29日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人林禾承經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
　㈠彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人即 被上訴人林禾承（原名林嘉瑩，下稱林禾承）之父親林永清 所有，林永清於民國94年11月1日，以訴外人即被上訴人彭 良賢(下稱彭良賢)之配偶張秀美為權利人，就系爭土地設定 如附表一所示之普通抵押權，擔保債權總金額新臺幣（下同 ）400萬元。嗣張秀美於98年間過世後，上開抵押權於98年1 0月12日由彭良賢分割繼承（詳附表二，下稱系爭抵押權） ；林永清於106年4月25日過世，系爭土地之所有權於106年9 月14日由林禾承分割繼承。
　㈡系爭抵押權設定之義務人及債務人為林永清，因林永清與張 秀美間無債權債務契約存在，且張秀美亦未交付金錢，是系 爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權），即如附表三 所示支票（下稱系爭支票）所為之借款，應不存在。縱系爭 抵押債權存在，然依附表三「發票日期」欄所示，借款先後 於94年10月23日至95年1月17日屆期，則系爭抵押債權迄110



年1月17日已罹於15年消滅時效。又上訴人於111年11月22日 自訴外人新裕資產管理股份有限公司受讓對林禾承之本金22 9萬4822元及其利息、違約金等債權，因系爭抵押權之存在 ，致上訴人前聲請拍賣系爭土地未果，得請求確認系爭抵押 權及系爭抵押債權不存在，並代位林禾承請求彭良賢塗銷系 爭抵押權之登記。
　㈢爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟 ：⑴確認被上訴人間系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。⑵ 彭良賢應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。原審為上訴人一 部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：確認被上訴人間如附表 二所示抵押權所擔保之債權於「超過新臺幣370萬500元部分 」不存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不 服，提起上訴，上訴聲明求為判決：⑴原判決不利於上訴人 部分廢棄。⑵上開廢棄部分，確認被上訴人間如附表二所示 抵押權所擔保之債權於370萬0500元以內部分亦不存在。⑶彭 良賢應將上開抵押權設定登記予以塗銷。(見本院卷第7頁) 。被上訴人就原審判決對其不利部分（即系爭抵押債權超過 370萬500元部分不存在），未據聲明不服，該部分非本院審 理範圍。
二、被上訴人則以：
　　系爭抵押權所擔保者為林禾承及其配偶施芷楹（原名施慧娟 ，下稱施慧娟）與林永清（下稱林禾承等3人）共同持系爭 支票向張秀美借款之借款債權（下稱系爭借款），並約定林 禾承等3人應連帶清償，張秀美並當場交付現金。再者，系 爭支票為遠期支票，支票發票日非借款日，而為約定還款日 ，票載金額則為借款金額，實際借款日應由發票日回推3個 月至1年，張秀美於94年10月前已交付所有借款金額370萬05 00元，遂要求擔保，林永清即於94年11月1日將系爭土地設 定如附表一所示之普通抵押權。又系爭借款本金共370萬050 0元，加計法定遲延利息已逾系爭抵押權擔保債權總金額400 萬元，且系爭借款迄今尚未清償，故系爭抵押債權並未消滅 。縱認系爭抵押債權於110年1月17日時效消滅，依民法第14 5條，仍得就擔保物取償；且依民法第880條，系爭抵押權應 至115年1月17日始因5年除斥期間經過而消滅，故系爭抵押 權及系爭抵押債權均仍存在等語資為抗辯。於本院答辯聲明 ：上訴駁回。(見本院卷第85頁)
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第107至108頁）　㈠系爭土地權利範圍全部，原登記所有權人為林永清。　㈡林永清於94年11月1日以系爭土地設定普通抵押權予張秀美， 設定擔保債權金額為400萬元。




㈢林永清於106年4月25日過世，系爭土地由林禾承單獨繼承， 於106年9月14日以分割繼承為原因登記林禾承為所有權人。 ㈣張秀美於98年間過世後，彭良賢於98年10月12日以分割繼承 為原因登記為抵押權人。
㈤兩造不爭執附表三所示支票之發票及背書之形式上真正。 ㈥上訴人於111年11月22日自訴外人新裕資產管理股份有限公司 受讓本金229萬4822元及其利息、違約金等債權。四、兩造爭執事項：（見本卷卷第130頁）
　㈠上訴人主張被上訴人林禾承3 人與張秀美間無債權債務契約 存在，且張秀美亦未交付金錢，故系爭抵押債權應不存在， 有無理由?
㈡被上訴人彭良賢抗辯系爭抵押債權係林禾承3人93、94年間陸 續向張秀美以系爭支票借款之借款債權，張秀美並已交付現 金，有無理由?
㈢上訴人主張系爭抵押債權於110年1月17日已罹於15年消滅時 效，有無理由?
㈣被上訴人抗辯縱認經時效消滅，依民法第145條，仍得就擔保 物取償，系爭抵押債權存在，有無理由?
㈤被上訴人抗辯縱認經時效消滅，系爭抵押權至115年1月17日 始因5年除斥期間經過而消滅，系爭抵押權仍存在，有無理 由?
㈥上訴人主張系爭抵押債權不存在，請求塗銷系爭抵押權，有 無理由?
五、得心證之理由：
㈠上訴人主張系爭土地原為林禾承之父親林永清所有，林永清 於94年11月1日，以彭良賢之配偶即張秀美為權利人，就系 爭土地設定如附表一所示之普通抵押權，擔保債權總金額40 0萬元，嗣張秀美於98年間過世後，上開抵押權於98年10月1 2日由彭良賢分割繼承，而林永清過世後，系爭土地之所有 權則由林禾承分割繼承。又上訴人對林禾承有本金229萬482 2元及其利息、違約金之債權，因系爭抵押權之存在，致上 訴人前聲請拍賣系爭土地未果等情，有兩造提出之系爭土地 111年4月26日、98年10月7日列印之登記謄本（見原審卷第3 9頁至第41頁、第77頁至第79頁）、債權讓與證明書、原審 法院99年度司執字第33246號債權憑證、111年度司執字第18 686號號執行命令等件附於原審卷可稽（見原審卷第17頁、 第25頁第33頁、第43頁至第44頁），且為兩造所不爭執，堪 信為真正。
　㈡被上訴人之系爭抵押權及抵押債權存在：
　⑴上訴人雖主張被上訴人之系爭抵押權及所擔保之債權不存在



等語，然為被上訴人否認。按法院認定當事人所爭執之事實 ，應依證據，而此證據不以直接證據為限，如能以間接證據 證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗 法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。亦即證明應證 事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限， 凡先綜合其他情狀證明某事實，再由某事實為推理資以證明 應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。　⑵被上訴人辯稱系爭抵押權所擔保者為林禾承等3人持附表三所 示支票向張秀美借款之借款債權，林禾承等3人係自系爭抵 押權設定前，即持系爭支票陸續向張秀美借款，張秀美當場 交付現金，因林禾承等3人持系爭支票借款之金額累積已達3 70萬500元未還款，張秀美因此於94年10月要求提供林永清 所有之系爭土地設定系爭抵押權供作擔保等情。業據被上訴 人彭良賢提出附表三所示之支票及退票理由單（見原審卷第 81頁至第114頁、第335頁至第340頁）、張秀美之中國農民 銀行豐原分行帳戶（後合併更名為合作金庫商業銀行豐中分 行，下稱張秀美帳戶）存摺代收票據頁及該帳戶歷史交易明 細查詢表（見原審卷第265頁至第267頁）等件為證。且查： ①附表三編號3、4、10、18、21、23、24、26、28所示支票， 票載發票日分別如附表三「發票日期」欄所載，而上開支票 各於票載發票日前之如附表三「託收日」欄所示日期提出銀 行於土地銀行彭良賢存款帳戶、中國農民銀行張秀美帳戶（ 附表三編號18、23、24、26之支票，遭以存款不足及拒絕往 來戶為由退票）內為託收（另附表三編號3、4、10、21、28 於託收後撤回託收），此有支票及託收紀錄附於原審卷可憑 （見原審卷第86、88、94、102、105、107、108、109、112 、265至267頁），顯見彭良賢係於票載發票日前即已取得附 表三編號3、4、10、18、21、23、24、26、28所示支票甚明 ，此與現今民間借貸，借款人持遠期支票作為擔保，以增加 自身獲取資金之機會，並約定以票載發票日作為清償日之常 情無違。另觀諸附表三編號1施慧娟所簽發之支票，其發票 日為94年10月23日，嗣於翌日即24日即經銀行以存款不足為 由退票；編號7施慧娟所簽發之支票，發票日為94年11月9日 ，同日即遭銀行以「存款不足及拒絕往來戶」為由而退票； 及編號11、12、14-19、21、23-30所示施慧娟開立之支票， 票載發票日均係在94年10月24日附表三編號1支票退票之後 ，衡情，張秀美當不會於知悉施慧娟開立之支票因存款不足 退票，並遭銀行列為拒絕往來戶之後，仍持續收受施慧娟所 開立之支票以供借款。再查，林禾承於原審自承其與其妻施 慧娟、其父林永清一起做茶葉生意，陸續持系爭支票向張秀



美借款，因到94年間借款本金累積約400萬元未還，林永清 表示應對張秀美負責，所以同意以林永清名下所有系爭土地 設定系爭抵押權予張秀美供作擔保，設定系爭抵押權後，目 前未還本金尚有約400萬元等語（見原審卷第420頁至第425 頁）。並參以附表三所示支票，其中附表三編號1、7、11、 12、14至19、21、23至30所示支票為施慧娟所簽發，其餘支 票則分別如附表三「發票人」欄所示訴外人柯國雄等人簽發 之客票，並附表三所示支票分別由林永清、施慧娟、林禾承 等人背書。足認彭良賢辯稱林禾承等3人曾持支票及附表三 所示支票向張秀美借款，且支票發票日並非實際借款日，而 是約定之還款日，實際借款日應由發票日回推至少2至3個月 ，因此張秀美於94年10月前已交付系爭支票之借款本金370 萬500元，目前系爭借款尚欠本金為370萬500元等語，應屬 可採。
　②上訴人雖主張票據行為屬不要因行為，附表三所示支票無從 證明張秀美與林永清間確有消費借貸合意及借款交付之事實 存在等語。然按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單 獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且 綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證 事實為真實者，亦無不可（最高法院106年度台簡上字第49 號民事判決參照）。且按支票係以一定金錢為給付標的之有 價證券，具有流通及無因性，支票債權人，在受領支票上所 載金錢之給付時，應將其繳回於向其給付之付款人。故執票 人即支票債權人得將支票背書轉讓與第三人，或於發票日提 示付款繳回支票。查，被上訴人所提出附表三所示支票，其 中附表三編號3、4、10、18、21、23、24、26、28均已送銀 行託收，另附表三編號1、2、6-7、11、12、14-21、23-30 所示支票均經提示後，以存款不足及拒絕往來戶為由退票（ 明細詳如附表三備註欄所載），衡與一般民間借款，約定以 客票、自行簽發票據，並於票據上背書，以作為清償及借款 之擔保，而由持票人於發票日其提示付款已受償債權之常情 並無不合，亦難以嗣後各該票據因存款不足或拒絕往來無法 清償，即謂票據無因性為由，認不足以證明有持票據借款之 事實。復參以林永清分別於附表三所示支票上背書，堪認林 永清應有就附表三所示票據所擔保之借款金額負責之意，又 附表三所示支票應係作為借款之擔保及清償，已如前述，則 被上訴人所辯林永清與林承禾、施慧娟等人持附表三所示支 票共同向張秀美借款等語，尚非無據。上訴人主張附表三所 示支票，不足以證明有借款事實等語，並無可採。　③上訴人雖主張被上訴人曾自認系爭借款是林禾承與施慧娟向



張秀美之借款，林禾承亦曾自認系爭借款為伊開施慧娟的票 向張秀美的借款，即系爭借款並非林永清的借款，其不同意 被上訴人撤銷自認等語。然按民事訴訟法第279條第1項所定 自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之 情形。查，本件上訴人係主張系爭抵押債權（即張秀美對於 林永清之借款債權）不存在，與被上訴人所辯系爭抵押債權 確實對於林永清存在不同，難認被上訴人有何對於上訴人主 張張秀美與林永清間無系爭抵押債權存在之事實為自認。至 被上訴人所述系爭抵押債權為林禾承、施慧娟等2人共同借 款，或林禾承、施慧娟、林永清等3人共同借款之不一致情 形，此為被上訴人答辯之防禦方法是否可採之問題，亦非撤 銷自認，又系爭借款為林禾承與施慧娟、林永清等3人共同 向張秀美之借款，核如前述，則被上訴人更正其陳述系爭借 款為被告林禾承3人向張秀美之借款，並無不合。上訴人此 部分主張被上訴人已自認，不同意撤銷自認等語，仍屬無據 。
　⑶上訴人雖主張林永清與林禾承、施慧娟就系爭借款債務為共 同債務人，系爭抵押權所擔保林永清之債權應僅有三分之一 借款債權等語。惟按數人負同一債務，明示對於債權人各負 全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項定有明 文。查，林禾承於原審供陳系爭抵押債權400萬元為林禾承 等3人向張秀美借款，並約定林禾承等3人均需償還該借款40 0萬元，非平均分配等語（見原審卷第424頁），參以系爭抵 押權設定契約書記載之抵押義務人及債務人僅記載林永清1 人，並約定抵押權所擔保之債權額為400萬元（見原審卷第1 91頁），堪認林永清對於林禾承等3人之系爭借款，同意負 全部給付責任甚明。是以被上訴人所辯林永清與林禾承、施 慧娟就系爭借款為連帶債務人等語，應屬可採。上訴人主張 林永清就系爭借款為共同債務人，系爭抵押權僅擔保其中三 分之一之借款債權等語，尚屬無據。又附表三所示支票未清 償之金額370萬500元，堪認系爭抵押權所擔保之借款債權本 金未清償部分為370萬500元。
　⑷系爭抵押權所擔保之債權應為林禾承等3人對張秀美之系爭借 款，且系爭借款尚欠本金為370萬500元，已如前述。再查， 系爭土地業經分割繼承登記為林禾承取得全部所有權。林禾 承復未提出其他證據證明系爭抵押權所擔保之債務由林永清 之其他繼承人繼承或有拋棄繼承之情形，堪認系爭借款債務 亦為林禾承分割繼承承受。又上訴人主張代位林禾承為時效 抗辯。查，彭良賢於原審自承系爭借款之最後一筆借款清償 日為95年1月17日（見原審卷第189頁），依民法第125條15



年時效規定，系爭抵押債權之請求權至遲應於110年1月17日 消滅時效完成，彭良賢復未證明有何時效中斷事由，應認系 爭抵押債權於110年1月17日已消滅時效完成。惟按以抵押權 、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得 就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他 定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之，民 法第145條定有明文。且按請求權之消滅時效完成後，民法 第144條第1項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權 當然消滅（司法院院字第2424號解釋意旨參照）。復按民法 第144條第1項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯權發生 主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕 給付而已，其債權本身仍然存在（最高法院79年度台上字第 1919號判決意旨參照）。系爭抵押債權之請求權固於110年1 月17日消滅時效完成，然系爭抵押債權乃以系爭抵押權擔保 之請求權，系爭抵押債權之請求權消滅時效已完成，僅債務 人於時效完成後得拒絕給付而已，系爭抵押債權仍然存在， 且依民法第145條之規定，債權人即彭良賢仍得就其抵押物 取償，惟其得依系爭抵押權取償之金額，依民法第145條第2 項規定，應僅限於借款本金370萬500元，不及於利息。再依 民法第880條之規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅。亦即系爭抵押權應至115年1 月17日始會因5年除斥期間經過而消滅。是以，彭良賢就系 爭抵押權所擔保之債權，僅得就本金370萬500元範圍內取償 。上訴人主張系爭抵押債權及抵押權均已罹於時效而不存在 等語，仍屬無據。
㈢基上，系爭抵押權設定之擔保債權總金額為400萬元，惟系爭 抵押權目前所擔保之抵押債權應為370萬500元，並彭良賢僅 得就本金債權370萬500元部分取償，超過部分則不存在。則 上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於「超過370萬500 元部分」不存在，當屬有據，逾此部分，即屬無據。從而， 上訴人主張系爭抵押債權370萬500元不存在，並依民法第76 7條之規定請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執 前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。



中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
　　　　　　　　民事第六庭 審判長法　官 楊熾光　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 唐敏寶 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 張惠彥中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
附表一：普通抵押權（原審卷第77頁）
設定之不動產 收件年期及字號 登記日期 登記原因 權利種類 權利人 擔保債權總金額 彰化縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍1分之1，登記所有權人林永清） 94年彰資字第216110號 94年11月1日 設定 抵押權 張秀美 400萬元

附表二：普通抵押權（原審卷第39頁）
設定之不動產 收件年期及字號 登記日期 登記原因 權利種類 權利人 擔保債權總金額 彰化縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍1分之1，登記所有權人林禾承） 98年彰資字第156530號 98年10月12日 分割繼承 抵押權 彭良賢 400萬元

附表三：系爭支票
編號 發票日期 支票號碼 金額 發票銀行 背書人 託收日 發票人 備註 1 94年 10月23日 AB0000000 150,000 彰化五信 林永清 施慧娟 24日經銀行以存款不足為由退票(原審卷第85頁) 2 10月26日 AP0000000 153,000 臺灣銀行 林永清 施慧娟 柯國雄 同日退票(原審卷第87頁) 3 11月2日 AC0000000 158,000 陽信銀行 林永清 施慧娟 94/9/5 劉純珠 (原審卷第88頁) 4 11月3日 NC0000000 160,000 華南銀行 林永清 施慧娟 94/8/23　 趙培珍 （原審卷第86頁） 5 11月4日 CL0000000 166,000 彰化商銀 林永清 施慧娟 洪玉倩 （原審卷第91頁 6 11月9日 AC0000000 162,000 陽信銀行 林永清 施慧娟 劉純珠 (原審卷第90頁) 7 11月9日 AB0000000 110,000 彰化五信 林永清 施慧娟 同日退票（原審卷第89頁） 8 11月15日 FA0000000 45,000 龍潭鄉農會 林永清 施慧娟 劉玉惠 同日退票(原審卷第92頁) 9 11月16日 CL0000000 163,000 彰化商銀 林永清 施慧娟 林永清 （原審卷第93頁） 10 11月16日 AR0000000 169,000 中小企銀 林永清 施慧娟 94/9/5 （原審卷第94頁） 11 11月16日 DA0000000 100,000 彰化一信 林永清 施慧娟 同日退票(原審卷第95頁) 12 11月19日 AB0000000 130,000 彰化五信 林永清 施慧娟 21日退票(原審卷第96頁) 13 11月20日 AD0000000 135,000 彰化十信 林永清 林禾承 李簡 （原審卷弟97頁） 14 11月22日 DA0000000 167,500 彰化一信 林永清 施慧娟 同日退票(原審卷第98頁) 15 11月24日 AB0000000 100,000 彰化五信 林永清 施慧娟 同日退票(原審卷第99頁) 16 11月29日 DA0000000 128,000 彰化一信 林永清 施慧娟 同日退票(原審卷第100頁) 17 12月6日 AB0000000 130,000 彰化五信 林永清 施慧娟 同日退票(原審卷第101頁) 18 12月7日 DA0000000 149,000 彰化一信 林永清 94/9/22 施慧娟 同日退票(原審卷第102頁) 原審卷第284頁 (193筆) 19 12月13日 AB0000000 100,000 彰化五信 林永清 施慧娟 同日退票(原審卷第103頁) 20 12月14日 UO0000000 150,000 合作金庫 林永清 李慶隆 同日退票(原審卷第104頁) 21 12月15日 DA0000000 26,000 彰化一信 林永清 94/9/7 施慧娟 同日退票（原審卷第105頁） 22 12月20日 FB0000000 115,000 彰化六信 林永清 施慧娟 李簡 （原審卷第106頁） 23 12月21日 DA0000000 153,000 彰化一信 林永清 94/9/22 施慧娟 同日退票(原審卷第107頁) 原審卷第284頁 (203筆) 24 12月21日 AB0000000 100,000 彰化五信 林永清 94/9/29 施慧娟 同日退票(原審卷第108頁) 原審卷第284頁 (204筆) 25 12月27日 AB0000000 85,000 彰化五信 林永清 施慧娟 同日退票(原審卷第110頁) 26 12月27日 AB0000000 95,000 彰化五信 林永清 94/10/11 施慧娟 同日退票(原審卷第109頁) 原審卷第285頁 (207筆) 27 12月31日 AB0000000 105,000 彰化五信 林永清 施慧娟 95/1/2退票(原審卷第111頁) 28 95年 1月10日 AB0000000 100,000 彰化五信 林永清 94/10/11 施慧娟 同日退票(原審卷第112頁) 29 1月12日 DA0000000 100,000 彰化一信 林永清 施慧娟 (原審卷第113頁) 30 1月17日 AB0000000 96,000 彰化五信 林永清 施慧娟 同日退票(原審卷第114頁) 合計：370萬0500元