臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度金上訴字第1209號
112年度金上訴字第1215號
112年度金上訴字第1216號
112年度金上訴字第1217號
上 訴 人
即 被 告 張陳森閎
選任辯護人 陳宏毅律師
董書岳律師
上 訴 人
即 被 告 呂俊毅
選任辯護人 趙友貿律師
黃柏融律師（於辯論終結後解除委任）
上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院
110年度訴字第298、378、393號、111年年度訴字第149號中華民
國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署10
9年度偵字第7431號、110年度偵字第3334號；追加起訴案號：同
署109年度偵字第4479號、110年度偵字第740號、第1591號、第3
629號、第5426號、111年度偵字第2248號；移送併案案號：同署
110年度偵字第3997號、第5442號、110年度調偵字第2396號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑（含執行刑）之宣告及沒收部分撤銷。上開撤銷部分，張陳森閎處如附表編號1至20本院「主文」欄①所示之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰貳拾壹萬捌仟玖佰陸拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；呂俊毅處如附表編號1至17本院「主文」欄②所示之刑，應執行有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 理 由
壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決 經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人 明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、 罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上 字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告呂俊毅（下
稱被告呂俊毅）、上訴人即被告張陳森閎（下稱被告張陳森 閎）都不服原審判決提起上訴，於民國112年5月5日繫屬本 院，被告呂俊毅、張陳森閎於本院審理時都明白表示僅對於 原審判決之刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第387頁、第 415頁），則原審認定的犯罪事實及罪名未據上訴，本院審 理範圍僅限於原審判決量刑及沒收部分，不及於其他。至被 告等2人行為後洗錢防制法所增訂的第15條之2規定，固於00 0年0月00日生效施行，惟被告等2人所犯詐欺取財及一般洗 錢犯行，並無洗錢防制法第15條之2規定適用的餘地，先予 說明。
貳、被告等2人上訴意旨：
一、被告張陳森閎上訴意旨略為：被告張陳森閎為認罪答辯，已 與被害人許文安、謝宗元、王豐亮、闞榆翔、許硯棠、闕有 南達成和解，並依約賠償，請依修正前洗錢防制法第16條第 2項、刑法第57條、第59條等規定，減輕被告張陳森閎的刑 度及減少沒收數額，並給予緩刑之機會等語。
二、被告呂俊毅上訴意旨略為：被告呂俊毅為認罪答辯，請慮及 被告呂俊毅已坦承犯行，未曾與被害人聯繫，違反義務之情 節不高，因本件獲取之犯罪利益甚微，僅係不確定故意而非 直接故意，且被告呂俊毅已深刻反省，已與被害人許文安、 謝宗元、王豐亮、闞榆翔、許硯棠達成和解，並依約賠償， 請依修正前洗錢防制法第16條第2項、刑法第57條、第59條 之規定，減輕被告呂俊毅之刑及減少沒收數額，並給予緩刑 之機會等語。
參、本院的判斷：
一、刑法第59條「得酌量減輕其刑」的規定，必須犯罪另有特殊 的原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告呂俊 毅為了獲取報酬，不僅提供自己名下的金融帳戶作為詐欺集 團成員向被害人詐欺取財的匯款帳戶，更進而擔任提領不法 贓款的車手，被告張陳森閎參與三人以上共同詐欺取財之詐 欺集團，以有組織、縝密分工之方式詐欺取財，並以蒐集帳 戶供詐欺集團使用，導致他人財產損失不少，嚴重危害社會 安全秩序，且本案受害人數眾多，在客觀上並無足以引起一 般同情之情形，無從適用刑法第59條規定酌減其刑。二、按洗錢防制法第16條第2項規定於112年6月14日修正公布， 並於同年月00日生效施行。修正前該法第16條第2項規定「 犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正 後則規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，修正後條文規定限縮須被告「偵查及歷次審判
中」均自白者，始有該條項減輕其刑規定之適用，該減輕其 刑要件顯然較修正前為嚴苛，影響被告實質之刑罰，自有比 較新舊法之必要。故修正後新法規定犯洗錢防制法第14條至 第15條之罪，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該 條規定減輕其刑，相較於修正前舊法僅須於偵查或審判中曾 經自白即可減刑之規定而言，自以修正前洗錢防制法第16條 第2項之規定對被告等2人較為有利。本案被告等2人於偵查 中及原審審理中雖均否認洗錢犯行，然於本院審理中已對原 判決認定之事實表示認罪（見本院第1209號卷第428頁）， 可認被告等2人已於本院審判中自白洗錢之犯行，被告呂俊 毅應依修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑；被 告張陳森閎所犯一般洗錢罪是屬想像競合犯中之輕罪，本院 於量刑時一併衡酌上開減輕其刑事由。 三、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告 之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎， 並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕 重之標準。原審對被告等2人科刑，固非無見。惟被告等2人 於本院審理時分別與被害人許文安、謝宗元、王豐亮、闞榆 翔、許硯棠達成調解，另被告張陳森閎與被害人闕有南達成 調解，並依約履行調解條件（見本院第1209號卷第305至308 頁、439頁、偵卷第3629號第107頁、135頁、偵卷第16189號 第61頁背面），此部分已與原審審酌科刑的情狀有所不同， 且該部分犯罪所得可認已發還被害人，依刑法第38條之1第5 項之規定，不予宣告沒收；又被告等2人於本院審理中已坦 承犯行，為認罪之表示，犯後態度已與原審有所不同，且於 本院審理中自白犯罪，被告呂俊毅應適用修正前洗錢防制法 第16條第2項之規定減輕其刑，被告張陳森閎所犯一般洗錢 罪是屬想像競合犯中之輕罪，本院於量刑時應一併衡酌上開 減輕其刑事由，詳如前述，原審未及審酌上情，容有未合。 被告張陳森閎、呂俊毅請求依刑法第59條規定減輕其刑等語 ，惟本案不可適用刑法第59條規定的理由已經在前面說明清 楚，被告張陳森閎、呂俊毅此部分請求固屬無據，然而他們 2人以上開其他辯詞請求從輕量刑，均為有理由，自應由本 院就被告等2人的宣告刑（含執行刑）及沒收部分予以撤銷 改判。
四、本院科刑的說明：依照刑法第57條規定，以行為人的責任為 基礎，考量：㈠被告呂俊毅提供銀行帳戶予被告張陳森閎及 其所屬詐欺集團作為詐騙工具使用，並聽從被告張陳森閎指 示提領金錢，以遂行被告張陳森閎及其所屬詐欺集團洗錢及
詐欺取財之犯行，致他人受有財產損害，被告呂俊毅犯罪情 節及所生危害非輕，而被告張陳森閎參與三人以上共同詐欺 取財之詐欺集團，以有組織、縝密分工之方式詐欺取財，嚴 重危害交易秩序與社會治安。㈡被告等2人所為對被害人所造 成財產損害之金額非少，惟於本院審理時已坦承認罪，並均 與被害人許文安、謝宗元、王豐亮、闞榆翔、許硯棠達成調 解，另被告張陳森閎與被害人闕有南達成調解，並依約履行 和解條件，他們2人積極填補損害的犯後態度，可以列為有 利的科刑因素。㈢被告張陳森閎於本院審理中自白犯罪，他 所犯各次一般洗錢罪因想像競合犯從一重處斷後，輕罪之減 輕事由。㈣被告等2人的犯罪動機、目的、各次犯罪情節、詐 取金額、及被告張陳森閎自述專科肄業之智識程度、工作情 形及家庭經濟狀況、被告呂俊毅自述高職畢業之智識程度、 工作情形及家庭經濟狀況（見本院1209號卷第424至425頁、 原審訴298卷第659頁），並參酌本案被害人於原審及本院審 理時的意見（見原審訴298卷第47-2、663頁，訴393卷第183 至185頁，訴378卷第21頁、本院1209號卷第305至308頁、42 8頁）等一切情狀，分別量處被告等2人如主文第2項所示之 刑，並就被告呂俊毅併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 。至被告張陳森閎經本院論處如附表編號1至20所示之刑， 已充分評價被告的罪責，尚無併科罰金刑的必要，併予說明 。㈤考量被告等2人所犯各罪時間密接、手法近似，具高度重 複性，所犯各罪之責任非難重複程度等情，分別定應執行刑 如主文第2項所示，並就被告呂俊毅併科罰金部分諭知易服 勞役之折算標準。
五、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74 條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告 2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文，可知 諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須 有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，且宣告緩刑 與否，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院 110年度台上字第6263號判決意旨參照）。而緩刑目的旨在 對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內， 暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監 執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。本案被告等2人所 為上開犯行，卻使如原判決附表一所示告訴人（人數達20人 ）財產法益受損，並破壞社會經濟秩序，情節不輕，且被告 等2人僅與其中5位或6位被害人成立調解並賠償損害，尚有 多數被害人未與之成立調解或和解並賠償損害，另被告張陳 森閎本件所定應執行刑達有期徒刑2年2月，被告呂俊毅於11
2年間因公共危險罪經判處徒刑（2月）執行完畢之紀錄，依 照上開犯罪情節、所生危害，實在有必要使他接受刑罰執行 ，以教化其心性、促其反省改過、或暫時隔離過往經歷以阻 絕不當交往，本院認對被告等2人宣告之刑並無「暫不執行 為適當」的情形，自不宜宣告緩刑，被告等2人請求為緩刑 之宣告，為本院所不採。
六、沒收部分：
㈠按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為 之。上揭所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對 於不法利得分配明確時，應依各人「實際」分配所得，予以 宣告沒收。若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其 他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高 法院109年度台上字第4494號判決意旨）；再按犯第14條之 罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使 用之財物或財產上利益，沒收之，洗錢防制法第18條第1項 前段固有明文。該規定僅在將非屬於犯罪行為所得之洗錢行 為標的納入沒收之範圍，而不在沒收已非屬於犯罪行為人所 得支配之洗錢行為標的。再按犯罪所得及追徵之範圍與價額 ，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之2第1項 定有明文。
㈡依照原審認定的犯罪事實，被告呂俊毅擔任車手如何提領款 項交予被告張陳森閎等情，已經被告呂俊毅於原審供稱：我 提領款項扣除報酬後都交給被告張陳森閎，大約取得1至2％ 報酬，約新台幣（下同）23,000元等語（見原審訴298卷第6 9、654頁）；於本院審理中供稱：犯罪獲得利益為總金額百 分之1，有時候是總金額百分之2，但究竟是哪一筆給我百分 之1或百分之2，我已經無法記清楚，但對原審認定以總金額 百分之1.5計算犯罪所得部分我沒有意見等語（見本院1209 號卷第428頁）。被告張陳森閎於原審供稱：本案款項除了1 筆80萬元有拿給「陸斌坤」指定的朋友外，都自己花用等語 （見原審訴298卷第655至656頁）；於本院審理中供稱：收 到被告呂俊毅交給我的錢後，我交給被告呂俊毅百分之1的 利益，對被告呂俊毅說對原審認定我給他的利益是按總金額 平均百分之1.5 的利益沒有意見等語（見本院1209號卷第42 8頁）。依上規定，可推估被告呂俊毅本案犯罪所得，係他 提領金額1.5％；被告張陳森閎本案犯罪所得，即為原判決附 表一被告呂俊毅提領各被害人匯款金額，扣除給付被告呂俊 毅1.5％報酬後的總額。
㈢依原判決附表一編號1至20所示各被害人匯款金額綜合判斷如
下：
⑴被告呂俊毅共計提領原判決附表一編號1至17所示3,254,700 元（超過部分難認與本案犯行有關），可認被告呂俊毅犯罪 所得為48,821元（計算式：3,254,700*1.5/100=48,820.5， 元以下四捨五入），惟被告呂俊毅於本院審理時與被害人許 文安、謝宗元、王豐亮、闞榆翔、許硯棠達成調解，並依約 履行調解條件，詳如前述，而被告呂俊毅已賠償上開被害人 各1萬元，共計5萬元，已超過他本案犯罪所得的金錢，應認 被告呂俊毅此部分犯罪所得已發還被害人，依刑法第38條之 1第5項之規定，爰不予宣告沒收。至被告呂俊毅其餘提領的 金錢，因已交予被告張陳森閎取得，被告呂俊毅已無事實上 處分權，自無從沒收。
⑵原判決附表一編號1至20所示各被害人匯款金額共計3,376,78 6元，其中編號1至17所示被告呂俊毅提領3,254,700元部分 （超過部分難認與本案犯行有關），扣除被告呂俊毅取得的 48,821元犯罪所得元外，其餘3,327,965元（計算式：3,376 ,786－48,821=3,327,965），可認是被告張陳森閎具有事實 上處分權的犯罪所得，惟被告張陳森閎於本院審理時與被害 人許文安、謝宗元、王豐亮、闞榆翔、許硯棠、闕有南達成 調解，已分別賠償上開被害人許文安1萬元、謝宗元7,000元 、王豐亮12,000元、闞榆翔5,000元、許硯棠65,000元、闕 有南1萬元，應認被告張陳森閎此部分犯罪所得共計109,000 元已發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告 沒收，其餘3,218,965元（計算其犯罪所得應為3,376,786-4 8,821－109,000=3,218,965）並未扣案，依刑法第38條之1第 1項、第3項之規定，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告張陳森閎交予「陸斌坤 」指定友人之80萬元，是他自行處分的犯罪所得，仍屬被告 張陳森閎的犯罪所得，不應扣除，併予說明。
㈣至被告等2人本案供犯罪用的帳戶提款卡等，均未扣案，因已 被列為警示戶，無法再供交易使用，且提款卡等本身價值甚 低，不具刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不 予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官劉偉誠、黃棋安、吳宛真追加起訴，檢察官黃棋安、馮美珊、陳國安移送併辦，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 胡文傑
法 官 簡源希 法 官 何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳宜屏中 華 民 國 112 年 12 月 13 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，
其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原審認定的犯罪事實 及罪名 本院主文 1 如原判決附表一編號1所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 如原判決附表一編號2所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年伍月。 ②呂俊毅處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 如原判決附表一編號3所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年伍月。 ②呂俊毅處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 如原判決附表一編號4所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 如原判決附表一編號5所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年柒月。 ②呂俊毅處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 如原判決附表一編號6所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年肆月。 ②呂俊毅處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 如原判決附表一編號7所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年伍月。 ②呂俊毅處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 如原判決附表一編號8所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年叁月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9 如原判決附表一編號9所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年叁月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 10 如原判決附表一編號10所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年叁月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 11 如原判決附表一編號11所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 12 如原判決附表一編號12所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 13 如原判決附表一編號13所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 14 如原判決附表一編號14所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 15 如原判決附表一編號15所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年肆月。 ②呂俊毅處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 16 如原判決附表一編號16所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年肆月。 ②呂俊毅處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 17 如原判決附表一編號17所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。 ②呂俊毅處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 18 如原判決附表一編號18所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。 19 如原判決附表一編號19所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。 20 如原判決附表一編號20所示 ①張陳森閎處有期徒刑壹年參月。