臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原金上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 黃志偉
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指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 許翰杰
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選任辯護人 廖偉成律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣彰化地
方法院111年度原訴字第18號中華民國112年3月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第15557、15870
、111年度偵字第6077、7129、7516號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○之宣告刑及定應執行部分，均撤銷。丁○○經原判決認定所犯如其附表編號1-4所示之罪，各處如附表編號1-4所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。丙○○經原判決認定所犯如其附表編號1-4所示之罪，均累犯，各處如附表編號1-4所示之刑。應執行有期徒刑參年，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實及理由
一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明 示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸該規定 立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若 符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上 訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不 再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所 認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適 與否的判斷基礎。查上訴人即被告丁○○(下稱被告丁○○)及其 辯護人於本院準備程序均表示：本案是針對量刑上訴，量刑 以外部分沒有要上訴等語，另上訴人即被告丙○○(下稱被告
丙○○)於其刑事上訴狀雖提及其無指揮情事、本案犯行為接 續犯等語，惟於本院準備程序表示：我上訴後承認有指揮犯 罪組織，我也要針對量刑上訴，對量刑以外部分，撤回上訴 等語，並當庭一部撤回量刑以外之上訴，其辯護人亦表示同 樣之意見，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書可參（本 院卷271、281頁)，依前述說明，本判決僅就原審判決被告 丁○○、丙○○之宣告刑及定應執行刑妥適與否進行審理，其他 部分，非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查被告2人量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實 、罪名、罪數，均如原審判決書所載。
三、關於刑之加重、減輕事由之說明
㈠被告丁○○、丙○○均著手於原審判決犯罪事實㈣、㈤(即附表編 號3、4部分)所示犯行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並 自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因 其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」。所謂「自白」，乃對自己犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之意，亦即祇須自白內容，具備基 本犯罪構成要件之事實，即足當之。又此所稱犯罪事實之「 主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實 為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分 係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏 差，或因不諳法律，而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交 代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪 名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而 非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為 之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據 、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部 分為認罪之表示，則不影響自白之效力。是行為人對於其犯 罪行為所成立之罪名有所主張或爭執，乃屬訴訟上防禦權或 辯護權行使之範疇，並不影響其已對犯罪事實自白之認定（ 最高法院111年度台上字第5562、5661、5662、5663、5664 、5665、5666號刑事判決意旨參照）。查關於犯罪事實㈠㈡ 之指揮犯罪組織罪，被告丁○○曾於偵查及原審、本院自白， 另被告丙○○於偵查已坦承其有擔任指揮劉佳勇等人（參原審 判決附件二編號7之自白），於原審供承係與被告丁○○負責 一樣的項目等語（原審卷二第380頁），再於本院自白犯行 ，依上揭判決意旨，被告丁○○、丙○○此部分均應依上開規定 各減輕其刑。
㈢被告丙○○前因詐欺、不能安全駕駛等犯罪，經法院分別判處 有期徒刑1年2月、4月確定，108年5月12日入監後，於109 年11月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按，復經檢察官於起訴書載明及於法院審理時，就被 告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有 所主張並具體指出證明方法，被告丙○○對於其有上開有期徒 刑執行完畢之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤 (本院卷第337頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告丙○○ 於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，構成累犯。審酌被告丙○○所涉前案亦有詐欺犯罪， 本案係在前案執行完畢未滿1年內所為，顯見被告不知記取 教訓，前案之執行並無顯著成效，對刑罰之反應力薄弱，適 用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負 擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲 法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，就 本案犯行，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑，，被告 丙○○及其辯護人均請求不予加重其刑，並無可採。且就被告 丙○○原審判決犯罪事實㈠㈡、㈣、㈤部分(即附表編號1、3、4) ，均依法先加後減之。
㈣一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之 不法構成要件，且各有獨立之不法及罪責內涵，本質上固應 論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷 刑範圍，係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該 重罪之法定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；至於輕 罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重 罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作 用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視之為科刑輕重 標準之具體事由，於量刑時併予審酌即足。洗錢防制法第16 條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者， 減輕其刑」然本案被告丁○○、丙○○所犯附表編號1、2犯行， 既各從一重之參與犯罪組織罪、刑法加重詐欺取財罪處斷， 附表編號1既已依重罪之組織犯罪防制條例第8條第1項規定 減輕其刑，自無從再依上開規定減輕其刑，附表編號2部分 ，則因重罪並無法定減刑事由，依上開說明，無從適用上開 條項規定減刑，僅能於量刑時併予審酌。
四、上訴理由之論斷：
㈠原審判決就被告丁○○、丙○○所犯如附表編號1-4所示各罪，各 量處如附表編號1-4主文欄所示之刑及各定其等應執行刑， 固非無見。惟量刑輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決
即非適法。且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院 對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜， 罰當其罪，以契合社會之法律感情。經查：⒈組織犯罪防制 條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織，其法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金，原判決既 認被告2人所犯附表編號1所示之指揮犯罪組織罪，均應依同 條例第8條第1項規定減輕其刑，卻對被告2人均量處高於法 定最低本刑之有期徒3年6月，另就所犯附表編號3、4所示加 重詐欺取財未遂罪，於其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑 ，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，仍各均量處被告2 人有期徒刑1年、1年2月，復完全未說明被告2人上開行為於 各有上開減輕事由適用情況下，有何應量處最低有期徒刑或 其以上刑度之特殊理由，判決理由已有不備，且實質上並未 給予被告2人刑度上之減輕，自有未洽；⒉被告2人就附表編 號2犯行，指揮車手向被害人收取提款卡，並於領款後輾轉 交付被告2人轉交上手，行為雖有不該，然被告2人於偵查、 原審及本院均坦認此部分犯行，並與告訴人林明月成立調解 (惟尚未交付款項)，復考量立法機關對於加重詐欺罪行修法 加重刑度，本案所犯刑法第339 條之4 第1 項法定刑為1 年 以上7 年以下有期徒刑，以及告訴人此部分被害金額為新臺 幣(下同)80萬140元，被告2人之獲利均為12,020元，並非甚 鉅，兩相權衡，認原審對被告2人附表編號2犯行各量處有期 徒刑2年，確有過重，難認允洽；⒊原審於量刑時既認「被告 丁○○參與本案犯罪之程度較被告丙○○為深，且被告丁○○有如 附件三之加入詐欺集團等犯行，仍於交保在外時再犯本件， 其惡性較被告丙○○為高」等語(原判決第17頁第1-4行)，惟 就被告2人所犯如附表編號1-4所示之罪，卻均量處相同之刑 度，所定之應執行刑亦屬相同，顯未能區隔兩人行為惡性程 度，輕重即有失衡，有違平等原則、罪刑相當原則；⒋被告 丙○○雖於偵查坦承其有擔任指揮劉佳勇等人，於原審亦供承 其所為係與被告丁○○負責一樣之項目，惟就其所為究係該當 於參與犯罪組織或指揮犯罪組織，仍有爭執，然於本院就所 涉指揮犯罪組織罪，則表示認罪，犯後態度已有不同，原審 未及審酌，亦有未洽。被告2人上訴指摘及此，認原判決之 宣告刑均過重，為有理由，自應由本院將此部分均撤銷改判 ，則原判決之定應執行刑亦失所依附，應一併撤銷之。 ㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○案發時正值青 年，身體健全，欠缺尊重他人財產權與法治觀念，不循合法 、正當途徑賺取錢財，貪圖不法金錢，於詐欺集團中擔任指 揮角色，並兼任收取贓款、收水等工作，本案輾轉收取告訴
人甲○○○、乙○○遭詐欺款項後轉交上手，製造金流斷點，使 檢警機關難以往上追緝，造成告訴人等受有財產損害且難以 追回，破壞人際間之信賴關係、社會治安與金融秩序，助長 詐騙集團之猖獗與興盛，誠值非難，另就告訴人邱素莉、陳 美惠部分，雖著手實施詐術，幸未能取得財物而未遂；並衡 酌被告丁○○於本案詐欺集團參與之程度較被告丙○○為深（前 者為總指揮），且有如原審判決附件三之加入詐欺集團等犯 行，於交保期間再犯本案，被告丙○○前亦有違反毒品危害防 制條例、傷害、竊盜、加重詐欺等科刑前案紀錄（上開構成 累犯之前科不予重複評價），有其等臺灣高等法院被告前案 紀錄表可參；並佐以被告2人犯罪動機、目的、手段，以及 考量被告2人犯後於本院均坦承全部犯行，並於原審分別與 被害人甲○○○、乙○○調解成立，承諾各分期給付賠償被害人 甲○○○14萬3000元；各分期給付賠償被害人乙○○13萬元，有 原審調解程序筆錄在卷可稽（原審卷二第11-13、351-354頁 ，惟目前尚未開始給付）；復衡以被告丁○○自陳其係高中肄 業之智識程度，有烘培乙級證照，已婚無小孩，入所前與父 親、太太同住於租屋處，前從事酒店經紀工作，月入為2至3 萬元，要共同分擔房租，及賠償被害人，被告丙○○自陳其係 高中肄業之智識程度，已婚有一位3歲小孩，入所前與妻子 、小孩同住於租屋處，從事水電工作，月收入為32000元， 太太無工作，目前跟岳母住，生活都是靠岳母，之前發生車 禍，現在還在賠償被害人等之家庭生活、經濟狀況（原審卷 二第184頁；本院卷第338頁)等一切情狀，分別量處如附表 編號1-4所示之刑並諭知罰金如易服勞役之折算標準。且審 酌被告2人附表各編號所示行為，分別係於110年9月8日(附 表編號1)、同年12月7、8日(附表編號2-4)所為，後者之犯 罪時間甚為密接，犯罪手段與態樣相同，所擔任之角色均各 相同，同為侵害財產法益，並非侵害不可代替或不可回復性 之個人法益，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則， 而非累加原則之意旨，以及被告2人參與情節及附表所示被 害人所受財產損失等情況，各定其等應執行刑如主文第2、3 項所示，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日==========強制換頁==========附表
編號 犯罪事實 所犯罪名及處罰 1 原判決犯罪事實欄㈠㈡ 丁○○共同犯指揮犯罪組織罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 丙○○共同犯指揮犯罪組織罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 犯罪事實欄㈢ 丁○○犯三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，處有期徒壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 丙○○犯三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 犯罪事實欄㈣ 丁○○犯三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 丙○○犯三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 犯罪事實欄㈤ 丁○○犯三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 丙○○犯三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。