臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第118號
上 訴 人
即 被 告 謝冠宇（原名危冠宇、危哲憲）
選任辯護人 呂秀梅律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院111年度
侵訴字第65號中華民國112年8月3日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方檢察署111年度偵字第13688號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○所犯如附表所示七罪之宣告刑暨所定應執行刑均撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡上訴人即被告乙○○（下稱被告）原不服第一審判決（下稱原 判決）全部提起上訴，檢察官未上訴，被告於本院審理時表 示僅就原判決之量刑、定執行刑部分提起上訴（見本院卷第 70頁），撤回其對於原判決其餘部分之上訴，有「撤回上訴 聲請書」1份在卷（見本院卷第83頁）可參。依刑事訴訟法 第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決被告量刑、 定應執行刑妥適與否進行審理。又參照最高法院112年度第1
次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論 罪等部分均不再予以記載。
二、被告上訴意旨略以：被告與甲女之間戀情起於代課某國小特 定學科，為該校不特定時間之鐘點代課教師，由於甲女活潑 開朗貼心，原本僅係臉書普通朋友間交流，然因雙方互有好 感，漸有私下相見相處機會，而有一起前往汽車旅館發生性 行為之舉，然被告與甲女間互動，完全出自兩情相悅；被告 沒有勉強或已違反甲女意願方式進行性交，此有甲女偵訊筆 錄「(問:是否知道男生女生去汽車旅館要做什麼事？)答： 我知道，我們事先有討論過，我也同意」、「(問：被告怎 麼跟你開口說要發生關係？)答：我其實不太記得是誰先開 口的，好像是我開口，然後他同意」，被告與甲女間純粹是 師生相戀關係，此有甲女留給被告紙條3份（詳如原卷附證 一）可稽，其中一張是甲女至雲林某國中就讀時，請同學將 紙條拍照後傳給被告，安慰被告目前伊處境安好不需擔心： (1)「快聖誕節了現在有點冷了衣服要穿暖暖小心不要再感 冒了，感冒真的很苦啊〜我想說：謝謝你關心我，有時讓我 很自由。我有口罩要還你？ Hello甲女」，(2)「給你再見 了〜我覺得這幾天是難關，也是我的開心回憶，明天就要拍 畢業照我想好要跟誰了，動作也想好了，只是覺得時間過很 快就要畢業，感覺我當你朋友時間過的反而更快，你是不是 在火車上看這張。這幾天辛苦你了，一定很累吧 2/28好好 休息 3/4見〜甲女敬上」，(3)「吳○○（幫我跟危大包說，很 重要超重要如果沒說我會在雲林這國中一直哭到死 跟大包 說：甲女可能（3個月到2年）才會轉回去社頭國中，這段時 間因為甲女沒有手機，所以沒辦法聊，她說：謝謝你那麼支 持我，我在○○國中上課〜我會更努力照顧自己，不能忘記我 哦〜我還想當你永遠的朋友，大包你要加油!這次回之後我就 不知道是什麼時候了，我是用星期四回校的時候拜託他幫忙 轉答給你，希望你看到可以開心，我在這國中過的很好，但 如果你收到了要存照片到我回來，我才知道他有沒有給你看 ，有當然就放下心中大石頭，跟新同學相處，我會永遠記得 大家和你，我這有社工協助，不用擔心我」。以上是甲女在 111年4、5月間將前往雲林縣某國中就讀時，甲女書寫後託 吳○○同學拍照傳給被告，字裡行間是對被告感謝，與離開被 告的不捨。對於上開内容，原審量刑均未審酌，被告與甲女 相互間感情並非虛構，被告深感不服。被告對於人生不順遂 、感覺挫折，生活陷入低潮期間，偶至彰化縣○○小學當短期 代課老師，甲女因此加入被告臉書認識，面對甲女雖然生長 在艱困家庭仍開朗活潑，不知覺對甲女有感情而交往，期間
亦暸解甲女家庭狀況，除了經濟上匱乏外，甲女也感覺無法 接受父親教養態度，其母親也因為婚外情而離開父親，其二 位姐姐也因為未滿十六歲交男朋友發生性關係，遭到父親提 告；因此甲女在家庭女性中學習成長過程，對於男性交往有 特別渴望，此有其偵查庭所述：「(問：被告怎麼跟你開口 說要發生關係？)答：我其實不太記得是誰先開口的，好像 是我開口，然後他同意」（見偵卷第25頁）。甲女因為經濟 窘迫早餐未食，青春期正在生長需要營養的，甲女身形瘦長 ，令被告不捨，因之會提供少數金錢存於悠遊卡，供其購買 早餐之用；又甲女因為月事不順或有婦科疾病就診，亦是被 告陪同至員林婦產科診所，並非對甲女有任何壞念頭，此可 調閱甲女病歷可稽。本件被告所為，並非以一夜情方式滿足 色慾，亦非單純利用甲女懞懂無知進而發生性行為，乃因當 時雙方為男女朋友關係，被告並未違反甲女意願，手段和平 ，相較於其他違背他人意願而為性交行為者，惡性尚非重大 不赦，犯後處理態度良好，已與告訴人甲女、甲女之父成立 調解，並賠償告訴人2人新臺幣（下同）100萬元 ，請適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑。請鈞院詳查被告與甲女在臉 書message (詳原審密封卷）交談内容可稽，甲女對性行為 發生之渴望與想像的描述，讓被告難以忍耐，而脫逸正常人 之道德常規，被告在採取安全模式下，以戴保險套或是安全 期計算與之發生性關係，在甲女與被告message聯繫内容中 可以認定，甚至在甲女被父親發現與被告交往時，亦在臉書 通訊中告知被告，是原審未審酌甲女與被告間交往感情濃密 ，卻以無任何證據之「造成甲女傷害」結果，判處被告應執 行刑4年，實有認定科刑事實未據證據審判之違法，核本件 原本兩情相悦，卻情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，應有刑 法第59條規定酌量減輕其刑之適用。本案被告尚且無前科、 也與甲女及其父親達成和解，有關甲女是否有創傷亦無任何 證據，反觀參考被告與甲女二人message聯絡内容可見，雙 方兩情相悦，甲女及其父親對於被告亦均無追究之意，詳如 和解筆錄内容，是原審判決以附表所示各次刑度相繩，實屬 過重，為此被告不服提出上訴請求法院鑒核，被告經此刑之 教訓，應能痛改前非期賜被告較輕之刑機會，以啟自新。三、本院之判斷
㈠刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情 狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故 適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列
舉事由之審酌。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義， 故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重 得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57 條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項 以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以 裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。本件 被告對於未滿14歲之甲女為附表所示之性交既、未遂犯行， 嚴重影響甲女身心之健全發展，固值非難，然本院考量依甲 女於偵查中所述，係因其喜歡被告而開口與被告討論後，才 與被告發生附表所示之行為（見偵卷第24、25頁），足見被 告一開始應係立於較為被動之地位，且其對甲女為附表所示 犯行時均取得甲女之同意，也沒有使用強暴、脅迫之方式， 手段尚稱平和，犯後於法院審理時終能坦承犯行，且已與甲 女及告訴人（即甲女之父）達成和解，並賠償甲女及告訴人 各新臺幣（下同）50萬元完畢，此有臺灣彰化地方法院112 年度彰司附民移調字第22號調解程序筆錄附卷可稽（見原審 卷第119至120頁），堪認其具有悔意，犯後態度良好，甲女 及告訴人亦表示不追究被告之刑責，是依其情節，在客觀上 足以引起一般同情，而堪憫恕，參以其所犯對於未滿14歲之 女子性交罪之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑」， 倘科以該罪之法定最低度刑，猶嫌情輕法重，爰均依刑法第 59條規定酌減其刑，附表編號1部分並依刑法第25條第2項規 定遞減輕其刑。原審以被告所犯本案犯行之事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟參照上開說明，本件有情輕法重之 情形，原審未及審酌及此，未適用刑法第59條規定對於被告 所犯如附表所示7罪予以減刑，尚有未洽。是被告以原審量 刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本院就被告所犯如 附表所示7罪之宣告刑部分予以撤銷改判，且原所定之應執 行刑亦失所附麗，應予一併撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時在甲女就讀學校 擔任代課老師，與甲女年齡有距，輩分有別，且明知甲女係 未滿14歲之女子，身心智識均尚未成熟，對於男女間之性事 尚屬懵懂階段，即便甲女對其有好感，仍應謹守分寸而不應 踰矩，竟未能控制自己的慾望，而與甲女發生如附表所示多 達7次之性行為，且觀諸被告與甲女之IG對話紀錄（見原審 彌封卷），被告與甲女間固然曾經聊及彼此的日常瑣事，然 大部分均係在討論要約在何時發生性行為、雙方性行為之過 程等，被告並多次計算甲女的安全期後決定何時與甲女發生 性行為，且向甲女表示自己有女友，會與女友為性行為，甲 女在國二後也可以找其他男人為性行為等語，對於甲女傳達
錯誤之交往、性行為觀念，雖未違反甲女之意願，然已對其 身心發育及人格發展造成嚴重不良影響，惡性非輕，實不宜 量處過低之刑度；惟念及被告犯後終能坦承犯行，願意面對 錯誤，其與甲女、告訴人達成調解，並履行調解條件，甲女 、告訴人並不再追究被告之刑事責任，願意原諒被告，有上 開調解程序筆錄1份在卷可參，顯有悔意並盡力彌補所生損 害；再衡酌被告碩士畢業之智識程度以及其犯罪動機、目的 、手段、次數，被告自陳其目前無工作、未婚、無子女，收 入來源來自父母親給予的零用錢之家庭及經濟狀況(見原審 卷第245頁)等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。並參以 被告所犯各罪罪質相同，侵害同一被害人之同種法益，各行 為時間間隔不長，對於法益所生侵害之加重效應非高，整體 評論其應受矯正之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則 ，復考量刑罰邊際效應之遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期 而遞增之情形、復歸社會之可能性等，爰合併定其應執行刑 為如主文所示。
㈢至被告及辯護人雖請求對於被告為緩刑之宣告，然本件經本 院所定應執行刑已逾有期徒刑2年，核與緩刑之要件不合， 尚無從為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧 威 在
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日附表
編號 時間 駕駛車輛 地點 行為態樣 主文 1 109年11月21日 11時14分至12時31分 車牌號碼0000-00號自用小客車 棕櫚湖岸精品旅館 302號房 乙○○本欲以其性器插入甲女口腔之方式，對甲女為性交行為，而撫摸甲女胸部及下體，抓住甲女的手觸碰其生殖器，進而要求甲女含住乙○○生殖器，然甲女僅有舔舐乙○○性器而性交未遂1次。 乙○○對未滿十四歲之女子為性交未遂，處有期徒刑壹年貳月。 2 110年3月24日 13時28分至16時0分 同編號1 楓采時尚汽車旅館112號房 乙○○以其性器插入甲女性器抽動之方式，對甲女為性交行為1次。 乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。 3 110年7月8日 13時8分至15時34分 同編號1 棕櫚湖岸精品旅館 306號房 乙○○以其性器插入甲女性器抽動之方式，對甲女為性交行為1次。 乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。 4 110年8月10日 14時14分至16時37分 同編號1 楓采時尚汽車旅館 111號房 乙○○以其性器插入甲女性器抽動之方式，對甲女為性交行為1次。 乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。 5 110年11月27日 10時0分至11時48分 車牌號碼000-0000號自用小客車 棕櫚湖岸精品旅館 202號房 乙○○以其性器插入甲女性器抽動之方式，對甲女為性交行為1次。 乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。 6 111年1月25日 12時10分 同編號5 舒馨精品旅館 203號房 乙○○以其性器插入甲女性器抽動之方式，對甲女為性交行為1次。 乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。 7 111年4月16日 14時42分至17時36分 同編號5 山月景緻汽車旅館106號房 乙○○以其性器插入甲女性器抽動之方式，對甲女為性交行為1次。 乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。