臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2808號
上 訴 人
即 被 告 陳信綜
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選任辯護人 陳大俊律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院112年度訴字第821號中華民國112年8月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30749、39812號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳信綜（通訊軟體微信暱稱「正男」）於民國111年7月7日 起，在友人「阿傑」之介紹下，結識真實姓名年籍不詳、綽 號「罐頭」之成年男子，而基於參與犯罪組織之犯意，加入 由「阿傑」、「罐頭」、「小雪」，以實施販賣第三級毒品 愷他命或含有第三級毒品成分之咖啡包為手段，具有持續性 及牟利性之有結構性販毒組織（下稱本案販毒集團），該組 織分工為：由「罐頭」擔任「倉管」，負責提供毒品貨源及 送貨車輛，或與購毒者聯繫商議販售毒品事宜，陳信綜則會 依「罐頭」指示，以暱稱「正男」在微信上發布販售毒品之 廣告，並與「小雪」擔任外送毒品之販毒小蜜蜂工作，輪班 依「罐頭」指示前往指定地點交付毒品、收取價款，再將收 取之價金交回「罐頭」。陳信綜於參與本案販毒集團期間， 明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，依法均不得持有、販賣，竟意圖營利，與「罐頭 」、「小雪」共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡， 分別為下列犯行：
（一）「罐頭」於111年7月14日上午10時30分許，先使用陳信綜 所有之微信暱稱「正男」與姜芸姍聯繫商議販售毒品事宜 後，陳信綜隨即依「罐頭」指示，於同日上午11時11分許 ，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（車內已事先由「 罐頭」放置供銷售所用之愷他命、附表一編號6至7所示含 有「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮」等成 分之毒品咖啡包、附表一編號8所示含有「愷他命」成分 之香菸），前往臺中市北屯區敦富路與長富路交岔路口附 近與姜芸姍會面，並將攜帶之愷他命1包（毛重1.99公克
）交予姜芸姍，並向姜芸姍收取新臺幣（下同）4,000元 之購毒價金而完成交易。
（二）「罐頭」於111年7月14日上午11時41分許，先使用陳信綜 所有之微信暱稱「正男」與陳怡雯（冒名馬宜萱）聯繫商 議販售毒品事宜後，乃指示陳信綜於同日上午11時46分許 ，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺中市○○區○○ 街00號前與陳怡雯會面，待陳怡雯上車後，先向陳怡雯收 取購毒價金7,600元，陳信綜再將愷他命1包（毛重4.01公 克）交付予陳怡雯而完成交易。
嗣跟監之員警待陳信綜完成上開交易後，旋於111年7月14日 中午12時10分許，在臺中市○區○○街000號前攔查、逮捕陳信 綜，並當場扣得車內如附表一編號1所示販賣剩餘之第三級 毒品愷他命3包、附表一編號2至5所示之行動電話4支、編號 6至8所示之「FACE TIME」圖樣毒品咖啡包24包、「發」圖 樣毒品咖啡包12包、K菸1枝，及陳信綜向姜芸姍、陳怡雯收 取之購毒價金共1萬1,600元，始悉上情。二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、上訴範圍及本院審理範圍
上訴人即被告陳信綜（下稱：被告）於聲明上訴狀僅稱：「 對於判決內容有所不服，爰依法聲明上訴，上訴理由容後補 呈」等語，嗣後並出具刑事上訴理由狀略以：「原判決認定 被告犯罪事實欄一㈠、㈡為分論併罰，尚有違誤，被告二次販 毒行為，應屬集合犯或接續犯之一罪；另依被告於本案犯行 中所擔任之角色、犯罪動機、目的、主觀惡性及犯後態度等 一切情狀，實有情堪憫恕之情形，請求鈞院依刑法第59條之 規定酌減其刑」等語，此有上開聲明上訴狀及上訴理由狀在 卷可稽，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦表明：本案 係全部上訴等語，亦有本院112年12月5日審理筆錄附卷可參 （見本院卷第13頁、第21至26頁、第75頁），是被告係就全 部犯行提起上訴，本院審理範圍自及於被告全部犯行（含犯 罪事實、論罪、科刑及沒收）。
二、證據能力部分：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，
故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院109 年度台上字第1267號刑事判決意旨參照）。查本件下述證人 姜芸姍、陳怡雯、馬宜萱警詢時之陳述，係屬被告以外之人 於審判外之陳述，且非在檢察官及法官面前依法具結，依上 揭規定，於被告涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不 具證據能力，不得採為判決基礎，然就被告所涉加重詐欺取 財、洗錢等罪名，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規 定，則不在第1項規定之排除之列，仍具有證據能力。 ㈡本判決下列其餘引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關 於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被 告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞 證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事 ，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定 本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能 力。
㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時 合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。貳、實體方面
一、認定被告犯罪之各項證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（111年度偵字第30749卷【下簡稱：偵一卷】 第9至14頁、第131至132頁；原審卷第65至66頁、第151至15 3頁；本院卷第82至85頁），核與證人姜芸姍於警詢及偵查 中（偵一卷第17至29頁、第269至271頁）、證人陳怡雯、馬 宜萱於警詢中（偵一卷第39至49頁、第209至213頁）所證述 之情節相符，並有臺中市政府警察局第五分局偵查隊職務報 告（偵一卷第7、207頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓 名對照表（偵一卷第31至37頁、第51至57、215至221頁）、 臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵 一卷第59至66頁、第67至73頁、第75至81頁）、查獲現場及 扣案物照片8張（偵一卷第83至86頁）、車牌號碼000-0000 號車輛詳細資料報表（第87頁）、查獲現場及扣案物照片6 張（偵一卷第89至91頁）、證人姜芸姍行動電話通訊軟體與
被告之聯絡人資料、對話訊息內容翻拍照片（偵一卷第92至 93頁）、查獲現場及扣案物照片（偵一卷第95至97頁）、證 人陳怡雯行動電話通訊軟體與被告之聯絡人資料、對話訊息 內容翻拍照片（偵一卷第98至100頁）、臺中市政府警察局 第五分局扣押物品清單、臺中地檢署贓證物款收據（偵一卷 第143至144頁）、衛生福利部草屯療養院111年7月26日草療 鑑字第1110700247號、111年8月4日草療鑑字第1110700248 號、111年7月26日草療鑑字第1110700246號、111年7月26日 草療鑑字第1110700245號鑑驗書（偵一卷第169至171頁、第 173至175頁、第257、265頁）、證人陳怡雯與及馬宜萱比對 照片4張（偵一卷第223頁）、證人陳怡雯行動電話通訊軟體 與馬宜萱之對話訊息內容翻拍照片（偵一卷第225至228頁） 、臺中市政府警察局第五分局扣押物品清單（111年度偵字 第39812號卷【下簡稱：偵二卷】第141頁、第149至150頁、 第155頁、第161至164頁）、扣押物品清單（原審卷第25至2 9頁）在卷可參，足認被告之自白核與事實相符，堪以採信 ，而證人姜芸姍、陳怡雯、馬宜萱於警詢之陳述，雖不得作 為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，然有關被告 涉犯組織犯罪防制條例罪名部分，縱排除上開證人之警詢筆 錄，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證。 ㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪 之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意 圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦 無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之 價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係 深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準， 非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又買賣 係指交易雙方就標的物及價金達成合致，一方出售標的物予 他方，他方支付價款之交易形式，至於賣方係低價買進、高 價售出，抑或原價或降價求售，或因互通有無而同價撥售，
則非所問。倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒 販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而 向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主 動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純 為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫 助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無；而認 定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形 、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔 等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1 282號刑事判決意旨參照）。經查，被告於上述犯罪事實欄 一㈠至㈡所示之時間、地點，與姜芸姍、陳怡雯等人之交易過 程，均係以有償之方式，向其等收取對價並交付愷他命，且 如被告未於買賣過程中賺取任何利潤，實無必要花費勞力、 時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險交付毒品，兼以被 告於原審審理時自承：我販售1包咖啡包可以抽300至400元 ，愷他命的報酬是販售金額的20％等語（原審卷第66頁）， 堪認被告主觀上確具販賣毒品以牟利之營利意圖甚明。 ㈢按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前 項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明 確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。故犯罪組織 係聚合3人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實 施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或 利益而一致行動之有結構性組織。但其組織不以有層級性結 構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式 組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬 之（最高法院111年度台上字第146、147號刑事判決意旨參 照）。經查，被告於原審準備程序及審理中均陳稱：我是約 於111年7月7日起，透過友人「阿傑」的介紹結識「罐頭」 而加入本案販毒集團，「罐頭」是倉管，負責給我們毒品及 收取購毒價金，我會依照「罐頭」的指示，到指定地點交付 毒品給購毒者，工作時間是凌晨3時至下午3時許，我會跟下 一班的「小雪」交接，至於毒品之販售廣告則是工作手機上 已經設定好的，「罐頭」要我在微信上發布，購毒者不是我 接洽，我只是依照「罐頭」指示到指定地點交付毒品給購毒 者等語（原審卷第65至66頁、第153頁），故本案依被告所 述情節及卷內證據，乃係由「罐頭」提供工作手機上設定好 的廣告，指示被告在微信上發布，「罐頭」並提供毒品，且
負責與購毒者談妥毒品交易事由，被告與「小雪」則擔任外 送毒品之販毒小蜜蜂工作，輪班依「罐頭」指示前往予購毒 者交易毒品，再將收取之價金交回「罐頭」，足見該組織縝 密、分工精細，須投入相當成本及時間，並非隨意組成之立 即犯罪，核屬「3人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之 販賣毒品罪為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性 組織」，而屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」 至明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告行為後，組織犯罪防制條例 第3條業於112年5月24日經總統公布修正施行，並自同年月2 6日起生效。然組織犯罪防制條例第3條第1項規定並未修正 ，且原同條第2項規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前 ，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」之刪除，核 與110年12月10日公布之司法院釋字第812號解釋宣告上開強 制工作規定失其效力之意旨並無不合，故組織犯罪防制條例 第3條規定之修正，對本案被告所犯參與犯罪組織之犯行並 無影響，對被告而言尚無有利或不利之情形，無庸為新舊法 之比較；另修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段原規定 ：「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後則規定：「犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」，與修正前之條文僅要求在偵查及審判 中自白等減刑規範相較，修正後之條文並非更有利於被告， 經比較之結果，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告應適 用行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑之 規定，合先敘明。
㈡故核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，則係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ㈢另起訴書雖漏未論及被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項 後段之參與犯罪組織罪名，然被告於原審審理中已自承於11 1年7月7日起，在友人「阿傑」介紹下，加入本案販毒集團 ，業如前述，此部分與被告犯罪事實欄一㈠所犯之販賣第三 級毒品罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述）， 且上開罪名業經原審及本院審理程序中告知被告及其等辯護
人所涉犯法條（見原審卷第147頁；本院卷第74頁），已給 予其等陳述意見之機會，無礙於被告防禦權之行使，本院自 應併與審理。
㈣被告就犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，與「罐頭」、「小雪」間 ，有犯意聯絡與行為分擔，均應各論以共同正犯。 ㈤罪數與競合：
⒈被告於販賣前，持有如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命 3包、附表一編號6至8所示含有「4-甲基甲基卡西酮」、「 甲基-N，N-二甲基卡西酮」等第三級毒品咖啡包、含有愷他 命成分之K菸，是其持有第三級毒品純質淨重已達5公克以上 ，此有衛生福利部草屯療養院111年7月26日草療鑑字第1110 700247號、111年8月4日草療鑑字第1110700248號鑑驗書存 卷可考（偵一卷第169至175頁），其持有第三級毒品純質淨 重總計達5公克以上之低度行為，應為其後販賣第三級毒品 愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉按行為人於參與販毒集團之犯罪組織行為繼續中，先後多次 為販毒之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續 進行，直至犯罪組織解散或其脫離犯罪組織時，其犯行始行 終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重販毒行為皆有所 重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織之行為，侵害一社會 法益，屬於單純一罪，應僅就該案中與參與犯罪組織罪時間 較為密切之首次販毒犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪 之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑 即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以免重複評價（最高 法院107年度台上字第1066號、109年度台上字第3945號刑事 判決意旨參照）。是以，被告就犯罪事實一㈠所為，應認係 以一行為同時觸犯參與犯罪組織、販賣第三級毒品等二罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三 級毒品罪處斷。
⒊被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示2次販賣第三級毒品予第三人之 交易時間、地點、對象、對價，均明顯然有別而明確可分， 均難認係出於一次行為決意所為，各行為間具獨立性，故其 犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至被告之辯護人上訴 意旨固為被告辯護稱：被告上開2次販賣第三級毒品之犯行 ，為集合犯或接續犯，只應論以一罪等語。經查： ⑴刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構 成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙 重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果 ，俾符合罪責原則。在競合論之判斷體系上，首先須判斷 行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為
行為單數者，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競 合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之 法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是 否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否， 即屬實質競合之數罪併罰。藉由上述競合論判斷體系之運 用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確， 避免概念之混淆。至於刑法學說上之行為單數可區分三類 ，其一為單純之行為單數（或稱自然意義之一行為），即 行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動；次一為 構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然 概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其 預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集 合犯之犯罪構成要件行為；再一則為自然之行為單數，亦 即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空 上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單 一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續 犯即屬之。倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前 段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情 形外，應成立實質競合之數罪併罰。
⑵又刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之 接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行 為一罪一罰之原則予以論處。又行為人非基於單一之犯意 ，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各 具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定 ，予以分論併罰。而毒品之販賣、運輸、或轉讓行為，本 質上並非必然具有複次性，立法者在立法之時並無兼包含 攝、聚多成一之擬制意思，社會通念上尤難容忍一再違犯 ，司法實務採行數罪併罰，已成定論。
⑶本案被告共同販賣第三級毒品之二犯行，在時間上有所差 距，販賣而交付毒品咖啡包地點有異，販賣毒品對象不同 ，二次犯行明顯截然可分，顯是基於不同犯意，另行起意 犯之，已如前述，被告之辯護人辯護稱被告本案2次犯行 ，屬集合犯或接續犯，應論以一罪等語，此對於犯罪次數 如何認定顯有誤認，不足以採對被告作有利之認定。 ⒋另被告於原審審理中供稱：扣案如附表一編號1、6至8所示之 愷他命3包、毒品咖啡包及K菸，都是我於111年7月14日依「 罐頭」指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往指定 地點交易前，就已經放置在車上的（原審卷第153頁），而 遍查卷內其餘證據，並無其他積極事證可證明該等毒品係被
告於000年0月間，即已向友人「阿傑」取得而另行持有，檢 察官迄於本院言詞辯論終結前，亦未舉證證明被告有另行起 意而持有扣案如附表一編號1、6至8所示之愷他命3包、毒品 咖啡包及K菸之事實，故被告既係同時持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之如附表一編號1、6至8所示之愷他命3包、 「FACE TIME」圖示毒品咖啡包26包、「發」圖示毒品咖啡 包12包、K菸1支之低度行為，自應為其後販賣第三級毒品愷 他命之高度行為所吸收，公訴意旨認為被告持有如附表一編 號1、6至8所示之愷他命3包、「FACE TIME」圖示毒品咖啡 包26包、「發」圖示毒品咖啡包12包、K菸1支之行為，另構 成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨 重5公克以上之罪嫌，而認應與被告犯罪事實一㈠、㈡所示販 賣第三級毒品罪分論併罰云云，容有誤會，併此敘明。 ㈥刑之減輕說明：
⒈被告就前開所犯2次販賣第三級毒品罪等犯行，俱迭於偵查中 、原審及本院審理時均坦承不諱，詳如前述，故應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告除具體供出毒品來源之 有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等外，尚須進而使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查作為。且有無上述因而查獲其他正犯 或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜 合卷內相關事證資料加以審酌認定。正犯或共犯固不以經起 訴或法院判刑為限，惟仍須有相當事證，經事實審法院認其 確為毒品來源，始符所指「查獲」；而所稱「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機 關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果 關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定（最高法院112年 度台上字第3423、3138號刑事判決意旨參照）。經查，被告 於警詢及偵查中先稱：本件我販售及扣案的毒品，都是我於 000年0月間，向朋友「阿傑」買來的，我沒有「阿傑」的聯 絡方式，也不知道他的真實姓名、年籍資料，販賣毒品這件 事情是我一人所為等語（偵一卷第11頁），嗣於原審審理中 始改稱：我是於111年7月7日開始，加入本案販毒集團，我 的上手是暱稱「罐頭」之人，我不知道「罐頭」的真實姓名 ，只知道長相等語（原審卷第70頁），且經本院依職權向承 辦本案之臺中市政府警察局第五分局函詢本案被告是否有供 出上手因而查獲之情形，經該局函覆稱：被告無法提供上手
相關資料供警方追查，故未有查獲其上手或共犯到案等語， 此有該局112年11月11日、同年月20日之函文各1紙在卷可稽 （見本院卷第61、63頁），是本件被告尚無適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減刑之情形。
⒊想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一 重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一 罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而 為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯 罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名， 包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑 時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第 55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不 論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑 ，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評 價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號刑事判決 意旨）。亦即，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本 刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須 以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其 刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第 57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之 考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時， 一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足， 尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字 第3936號刑事判決意旨參照）。準此，修正前組織犯罪防制 條例第8條第1項後段固規定被告須於偵查及審判中均自白， 始有該減刑規定之適用，然被告於警詢或偵查時，司法警察 或檢察官均未明確就其等所涉犯參與犯罪組織之罪名予以告 知，即依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵 查中就所涉參與犯罪組織罪自白，以期獲得減刑寬典處遇之 機會，故其於原審及本院審理時坦承參與犯罪組織犯行，已 如前述，應仍有上開規定之適用，俾符合該條項規定之規範 目的，然因參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，是 本院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量 之準據，惟於後述量刑時仍當一併衡酌上開修正前組織犯罪 防制條例第8條第1項後段之減輕其刑事由綜合評價。 ⒋末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科 刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該 條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪 之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及
其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意 旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與 刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同 之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（ 包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否 適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法 院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號 刑事判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為 之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞 減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59 條規定酌減刑。本院衡酌被告時值青壯，四肢健全，不思正 當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而 另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為 法所嚴厲禁止，卻為貪圖一己私利，率爾加入本案販毒集團 擔任送貨之「小蜜蜂」，依上手「罐頭」指示在通訊軟體微 信上發布販賣毒品之廣告，廣為散布出售第三級毒品愷他命 之訊息，所為漫延流毒遺害，並依「罐頭」指示交付該集團 所販賣之第三級毒品，對社會秩序危害顯非輕微，實無足以 引起一般同情之客觀情狀，而有情堪憫恕之情事，況被告上 揭犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後 ，可量處之最低度法定刑已大幅降低為有期徒刑3年6月以上 ；本院認原審就被告販賣第三級毒品罪所量處之刑，僅在最 低可量處之刑多1月、多2月為量刑，應符合罪刑相當性及比 例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕 之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，原審未 依刑法第59條規定減輕其刑，業已考量其販賣行為態樣、數 量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負 責任之輕重，未離憲法罪刑相當原則之誡命（最高法院112 年度台上字第3132號刑事判決參照），並無違誤。被告上訴 意旨一再請求依刑法第59條酌減其刑云云，揆諸上開說明， 核非可取。
參、本院之判斷：
一、原審判決以被告共同犯販賣第三級毒品二罪，事證明確，並 均符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減刑之適
用，併於犯罪事實欄一㈠之量刑中一併考量修正前組織犯罪 防制條例第8條第1項後段減刑事由之情狀而為綜合評價。並 以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性 ，且販賣第三毒品愷他命乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍 為圖不法私利，無視政府反毒政策，率爾加入本案販毒集團 ，擔任出面交易之「小蜜蜂」工作，助長社會濫用毒品風氣 ，使毒品在社會中流竄，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所 為均應予非難；惟考量被告坦認全部犯行，犯後態度良好， 尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、販 賣毒品之數量、獲利情況、前科素行，暨其於審理中自陳之 智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期 徒刑3年7月、3年8月；並依據最高法院110年度台抗大字第4 89號刑事大法庭裁定意旨，不先於本案判決定應執行刑，而 俟所犯數罪全部確定後，由檢察官依法聲請法院裁定應執行 刑。另就扣案如附表一編號1、6至8所示之愷他命、毒品咖 啡包、K菸（含包裝袋），及附表一編號2至4所示之行動電 話共3支，於被告2次販賣第三級毒品之項下均宣告沒收，與 犯罪事實欄一㈠、㈡向購毒者所收取之購毒價金即扣案之犯罪 所得4,000元、7,600元均宣告沒收。核其認事用法、量刑、 定應執行刑及沒收均無不當，應予維持。
二、被告上訴意旨固以：被告所犯二罪應依集合犯或接續犯之規 定論以一罪，且被告應依刑法第59條之規定酌減其刑等語。 惟被告上揭辯解均經本院一一論駁如前（詳見理由欄三㈤⒊及 三㈥⒋所詳述），應屬無據。被告依此提起上訴，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
附錄論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。