臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2745號
上 訴 人
即 被 告 王譔荏
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因重傷害罪案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴
字第292號中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署111年度偵字第51477號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、乙○○為甲○○之姪子，並一同居住於○○市○里區○○○街00號，其 等2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。 乙○○於民國111年8月12日晚間8時30分許，在上址住處飲用 酒類後，因不滿坐在客廳椅子上看電視之甲○○對於飲水機應 否加水表示意見，一時情緒失控，明知電子鍋內鍋為金屬材 質製成之堅硬鍋具，且一般人之頭部含括眼、耳、鼻、口等 重要感官，更有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之 大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹，而甲○○ 當時年屆94歲高齡，血管已趨老化，且動作遲緩，反應不及 ，乙○○已預見如以前述電子鍋內鍋朝甲○○之頭部用力猛砸， 極易造成甲○○之腦組織受有重大不治或難治之傷害。詎乙○○ 認為縱使發生重傷害之結果，亦不違背其本意，竟基於重傷 害之不確定故意，手持屋內之電子鍋內鍋（未扣案）朝甲○○ 頭部猛力砸下，致甲○○因而受有腦震盪、顏面閉鎖性骨折、 左眼球挫傷伴結膜下出血之傷勢。嗣因乙○○之胞妹王○○見狀 出面阻擋，並通知救護人員到場將甲○○送醫急救，始免於造 成甲○○重傷害之結果而未遂。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬 於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第1 59條之4 所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否
有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低 ，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為 適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明 其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過 程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有 違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使 該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院110年度 台上字第5320號刑事判決參照）。本案下列所引用被告以外 之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項 規定之情形，且公訴人、上訴人即被告乙○○（下稱被告）、 辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而 足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情事 ，惟公訴人、被告、辯護人並未於本院言詞辯論終結前以口 頭或書面聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時就 證據能力部分表示同意（詳參本院卷第45至46頁）。本院審 酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作 為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於上開時、地曾使用電子鍋內鍋攻擊甲○○頭部等 情固坦承不諱，惟矢口否認有何重傷害未遂之犯行，並辯稱 ：我承認我的行為有導致告訴人甲○○受傷，但我並不是手持 電子鍋內鍋砸他，而是站在距離他5公尺的地方，往告訴人 甲○○所在的方向丟鍋子，告訴人甲○○當時是坐在客廳的椅子 上，我當時不太清楚電子鍋內鍋是丟到告訴人甲○○的身體何 處，只有看到他的眉角出血，傷勢並沒有很嚴重等語。辯護 人則提出辯護意旨略以：被告與告訴人甲○○並無深仇大恨， 而被告曾因罹患思覺失調症、雙極性疾患之躁症發作、焦慮 症、失眠症狀而就醫，足認其情緒容易失控，並無謀害告訴 人甲○○之意念，被告於案發時僅因一時氣憤而持電子鍋內鍋 擲向告訴人甲○○，然嗣後並未繼續毆打，而該只電子鍋內鍋
材質並非剛硬如石，且告訴人甲○○就醫後身體狀況恢復良好 ，尚難遽認被告意在使人受重傷，應認被告係基於傷害犯意 而為本案犯行；因告訴人甲○○於原審辯論終結前已具狀撤回 告訴，請撤銷原判決而諭知不受理等語。
二、惟查：
（一）被告為告訴人甲○○之姪子，並一同居住於○○市○里區○○○街 00號，被告於111年8月12日晚間8時30分許，在上址住處 飲用酒類後，因不滿坐在客廳椅子上看電視之告訴人甲○○ 對於飲水機應否加水一事表示意見，竟以電子鍋內鍋攻擊 告訴人甲○○，致告訴人甲○○因而受有腦震盪、顏面閉鎖性 骨折、左眼球挫傷伴結膜下出血之傷勢等情，業據證人即 告訴人甲○○、證人王○○於警詢、偵訊及原審審理時證述明 確（詳參偵字卷第22至25、27至28、62至63頁，原審卷第 103至114、115至133頁），並有衛生福利部臺中醫院診斷 證明書、告訴人甲○○傷勢照片（詳參偵字卷第35、37頁） 、衛生福利部臺中醫院112年4月25日中醫醫行字第112000 4174號函及所檢附之告訴人甲○○傷勢回覆摘要、出院病歷 摘要（詳參原審卷第71至80頁）附卷可稽，被告對此亦無 異詞。此部分之事實堪以認定，先予敘明。
（二）證人即告訴人甲○○於偵訊時證稱：我當時在1樓看電視， 被告一直說要加水，我就跟他說才剛加水而已，他就很生 氣去拿電鍋朝我頭直接砸下去，我因為顏面骨折，只能吃 流質食物，後來是王○○幫忙報警，我才離家就醫等語（詳 參偵字卷第63頁）；證人即告訴人甲○○又於原審審理時證 稱：案發當日我人坐在客廳椅子上看電視，被告喝完酒回 來後，說要去幫飲水機加水，我告訴他飲水機今天早上已 經加過水了，被告就拿電鍋內鍋直接從我的頭部砸下去， 他是從廚房走到我身邊打我，被告走出來到我身邊，電鍋 內鍋就砸下去了，之後被告沒有繼續打我，但他打我那一 下就很大力了，被告在過程中還說要去拿菜刀砍我，但我 沒有看到他拿菜刀，他打完之後人在廚房等語（詳參原審 卷第103至113頁），業已清楚證述被告如何走近告訴人甲 ○○身旁，再手持電子鍋內鍋朝告訴人甲○○頭部猛力砸下之 經過。
（三）而證人王○○於偵訊時證稱：我平常住在3樓，有聽到被告 在1樓飆罵的聲音，我就趕快衝下樓，問被告發生什麼事 ，他只說要加水，並且繼續罵告訴人甲○○，告訴人甲○○在 我旁邊，他說只是跟被告說還不用加水，被告就一直罵他 ，後來被告就突然衝去廚房，拿電鍋的內鍋衝向告訴人甲 ○○，並且直接拿內鍋朝告訴人甲○○頭部砸下去，告訴人甲
○○的頭部就一直噴血，我當時擔心告訴人甲○○會有生命危 險，也擔心被告會殺我，所以只敢打119叫救護車，當天 我和告訴人甲○○及我兒子就離開家，再也沒有回去，因為 怕被告會有更失控的行為等語（詳參偵字卷第62頁）；證 人王○○又於原審審理時證稱：當天我在3樓，聽到被告一 直用三字經飆罵告訴人甲○○，我就知道有狀況，趕快衝下 來，我衝下來後被告還是一直罵，我叫他不要這麼生氣， 被告就開始發作了，因為被告喝酒回來，就開始飆罵，被 告突然跑到廚房去，把電鍋內鍋拿出來，當時告訴人甲○○ 在看電視，被告從廚房出來後，就直接拿電鍋內鍋往告訴 人甲○○頭上砸，我確定我有親眼目睹，然後血就噴出來了 ，一直流，整個地上都是，被告並未再打第二下，因為我 已經擋住了，被告還是一直罵告訴人甲○○「畜生，你不是 很猛，你再起來啊，沒死我打到你死」，然後他又跑回廚 房，被告有說要拿菜刀，但我沒有看到他拿菜刀出來，當 時我害怕我也會有生命危險，但我沒辦法管那麼多，我趕 快先幫告訴人甲○○按著，並撥打電話叫救護車等語（詳參 原審卷第116至133頁）。雖證人即告訴人甲○○於原審審理 時表示：被告跟我發生衝突時，旁邊並沒有人，王○○是在 我被打流血之後，聽到聲音才下來等語（詳參原審卷第10 9至110頁），似指王○○僅是聞聲下樓查看告訴人甲○○傷勢 ，並非在場親身見聞案發經過；惟證人王○○於偵訊及原審 審理時，均已證稱其有親眼目睹被告持電子鍋內鍋朝告訴 人甲○○頭部猛砸之經過，並表示告訴人甲○○的記憶不好等 情（詳參偵字卷第62頁，原審卷第131至132頁），再對照 證人即告訴人甲○○於警詢時所述：「（問：發生衝突時， 是否有其他人在場？）有，我姪女王○○在場，但是我受傷 後她就急著幫我把傷口壓住止血」等語（詳參偵字卷第23 頁），亦已表明王○○確實在場目睹被告攻擊過程，此與證 人王○○前揭所言互核相符。參以告訴人甲○○年逾九十高齡 ，記憶、表達能力恐已較為衰退，其於案發後相隔未久即 接受員警詢問，並提及王○○在場親見衝突過程，此一證詞 應受較高之可信性評價，本院綜合上情，因認王○○確有在 場見聞案發經過，其所為前揭證述內容適足作為告訴人甲 ○○指訴被告加害事實之補強證據。
（四）另依被告於警詢時供稱：「我當時在廚房洗電鍋內鍋，因 為我叔叔甲○○一直在客廳大呼小叫，我就拿著正在洗的內 鍋去跟甲○○理論……」等語（詳參偵字卷第18頁），顯見被 告於案發當日與告訴人甲○○發生口角衝突時，其已先手持 電子鍋內鍋趨前接近告訴人甲○○，以便雙方進行爭執理論
，已難率認被告於原審及本院所稱雙方距離尚有5公尺之 辯解屬實。況且遍觀被告於警詢及偵訊時所言，從未提及 其在案發當時有與告訴人甲○○相距5公尺之遙，而係直至 原審審理期間，始由原審辯護人以其自行測距結果，具狀 主張被告與告訴人甲○○相距約為5 公尺（詳參原審卷第15 3、159至160頁），此一說詞之憑信性亦堪存疑。再者， 被告於本院審理期日提出其所指稱用以丟擲之電子鍋內鍋 ，經本院當庭勘驗並予以拍攝、截圖、測量之結果，發現 該只鍋具之高度為16公分，直徑20公分，重量為0.396公 斤，有卷附審理筆錄及照片在卷可憑（詳參本院卷第83、 91至103頁）；此一鍋具雖未經員警於案發當日在犯罪現 場及時扣押留存，事後已難單憑被告之片面說詞，率認即 為本件之犯案工具，然此仍與證人王○○提供本院參考之鍋 具照片（詳參本院卷第65頁）極為近似，應可作為推論被 告攻擊告訴人甲○○所用工具材質、大小及重量之用。是依 前述之鍋具之材質外觀，再對照卷附衛生福利部臺中醫院 診斷證明書所載告訴人甲○○受有腦震盪、顏面閉鎖性骨折 、左眼球挫傷伴結膜下出血之傷害，可知告訴人甲○○頭部 受創程度並非輕微，亦符合一般成年人手持前揭電子鍋內 鍋朝他人頭部猛力揮擊所可能導致之傷勢，倘若被告係從 5公尺外之距離，將手中鍋具丟向坐在客廳椅子上之告訴 人甲○○，依其不易拋接之鍋具外型且投擲距離非短等情綜 合觀察，縱使精確命中遠處之目標物，力道恐已減緩，應 無從致令告訴人甲○○遭受腦震盪、顏面骨折等較為嚴重之 頭部損傷。由此可知，被告空言辯稱其僅係站立於距離告 訴人甲○○5公尺外之地方丟擲鍋具，而非手持鍋具直接砸 向告訴人甲○○成傷，且告訴人甲○○當時僅有眉角流血，傷 勢不重等語，尚與實情有違，亦屬無憑，要難採信。（五）按重傷未遂與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無重傷 之故意為斷。而此一主觀犯意存在與否，係潛藏於行為人 內心，通常無法以外部直接證據證明，是以法院在欠缺直 接證據之情況下，尚非不得綜合其行為動機、所用兇器種 類、加害部位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處 境及舉止反應等間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀 點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院111年 度台上字第3343號刑事判決參照）。被告為49年次之成年 男子，依其於本院審理時所提出之衛生福利部臺中醫院診 斷證明書記載，雖能證明被告自104、105年間即因焦慮症 、失眠等症狀而就醫治療（詳參本院卷第53頁），然應不 致使其理解、判斷能力及社會經驗遜於一般人之發展水準
，是以被告當知頭部為人之生命中樞，含括眼、耳、鼻、 口等重要感官，更有主司運動、感覺、記憶、動作協調等 功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹 ；而告訴人甲○○當時年屆94歲高齡，血管已趨老化，且動 作遲緩，反應不及，被告如以電子鍋內鍋之堅硬金屬物品 朝告訴人甲○○頭部用力猛砸，以告訴人甲○○當時正坐在客 廳椅子上之活動範圍及閃避能力而言，已難期待及時採取 防禦措施或其他因應作為，而極易造成告訴人甲○○腦組織 受有重大不治或難治之傷害。詎被告仍手持電子鍋內鍋朝 告訴人甲○○頭部猛力砸下，已造成告訴人甲○○因而受有腦 震盪、顏面閉鎖性骨折、左眼球挫傷伴結膜下出血等傷勢 ，如非王○○在場阻擋並電召救護車前來將告訴人甲○○送醫 治療，恐無法迴避重傷害結果之發生。是以被告既已預見 可能造成告訴人甲○○頭部受有重傷，卻仍執意為上開行為 ，足徵其認為縱使發生重傷害之結果，亦不違背其本意， 堪認被告主觀上有重傷害之不確定故意甚明。
（六）至於被告於本院辯稱其只是隨手丟出電子鍋內鍋，並非故 意丟向告訴人甲○○，當時沒有想到會砸到告訴人甲○○等語 （詳參本院卷第85至86頁），核與前述積極事證相違，顯 非實情，並不足取；而辯護人主張被告並未持續毆打告訴 人甲○○，電子鍋內鍋亦非剛硬如石，且告訴人甲○○恢復狀 況良好，尚難遽認被告有意使告訴人甲○○受重傷等語（詳 參本院卷第106頁），恐已忽略證人王○○於原審審理時證 稱：「（問：是否有再打第二下？）沒有，因為我已經擋 住了」等語（詳參原審卷第132至133頁），足徵被告未能 持續朝告訴人甲○○攻擊，係因王○○居中阻擋之緣故，無從 據此推認被告僅有傷害犯意；且電子鍋內鍋既為烹煮米飯 之工具，不僅質地堅硬且可承受高溫加熱，復經本院當庭 勘驗如上，自可充作致使他人受重傷害之犯罪工具，殆無 疑義；至於告訴人甲○○身體恢復狀況如何，仍取決於其是 否在案發後立即就醫，及相關醫療處置是否得宜，不能反 推被告於犯罪時並無造成告訴人甲○○重傷害之預見及容任 結果發生之主觀心態。辯護人徒執上情為辯，亦有可議， 難認允洽。
三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足為取 。本案事證已臻明確，被告重傷未遂犯行堪以認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告基於重傷害之不確定故意，持電子鍋內鍋砸向告訴人 甲○○頭部，顯已著手於重傷害犯罪之實行，然最終僅造成普
通傷害之結果。核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1 項之重傷未遂罪。
二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為 ；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為 而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、 2款分別定有明文。查被告與告訴人甲○○為叔姪關係，於案 發時並一同居住於○○市○里區○○○街00號，具有家庭暴力防治 法第3條第2款之家庭成員關係，則被告對告訴人甲○○所為之 重傷未遂犯行，應構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴 力罪。惟因家庭暴力防治法對此並無科處刑罰之規定，仍應 以刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪論處。三、公訴意旨雖以被告於案發時對告訴人甲○○稱：「不是很猛？ 你再爬起來啊，我直接打到你死，畜生，沒死打到你死」等 語，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 嫌而據以起訴。惟殺人未遂罪之成立，應以加害人主觀上有 無殺意為斷。而殺人決意乃行為人之主觀意念，此主觀決意 ，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含事前準備行為、實行 行為及事後善後行為等，法院應就調查所得的各項客觀事實 ，為整體觀察以綜合判斷，而探究、認定行為人之主觀犯意 （最高法院111年度台上字第2778號刑事判決參照）。至於 行為人在犯案過程中所為放話、叫囂或斥責，無非反映其激 動或盛怒情緒，未必均能彰顯行為人內心之真實意念，仍不 足以作為判定有無殺意之絕對標準。依證人即告訴人甲○○、 證人王○○於原審審理時所述，雖均提及被告於出手攻擊時有 向告訴人甲○○表示「要打到你死」或「沒死我打到你死」等 語，惟被告當下既然處於飲酒後之微醺狀態，大腦認知功能 恐已受到酒精影響，言詞難免較為誇大渲染而流於情緒宣洩 ，尚難憑此遽認被告必有殺害告訴人甲○○之犯意。而本案之 發生係導因於被告與告訴人甲○○就應否於飲水機加水一事意 見歧異，告訴人甲○○並未於事前對被告有所挑釁或侮辱，被 告亦無進一步持菜刀攻擊告訴人甲○○之舉動，衡諸被告當下 所受之刺激程度及外顯行為，實難率謂被告於行為當時已萌 生殺害告訴人甲○○之主觀決意。公訴意旨未見及此，仍援引 刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪名起訴被告，已非允 洽，自有可議，爰於同一社會基本事實之範圍內，依刑事訴 訟法第300條之規定變更起訴法條為前述重傷未遂罪，並經 原審及本院於審理期日當庭將變更後之罪名告知被告及辯護 人（詳參原審卷第100、173頁，本院卷第80頁），而無礙於 被告訴訟上防禦權之行使。
四、又按刑法第27條第1 項後段規定，「結果之不發生，非防止 行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯，所 稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔， 已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果 行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為與自己防止 其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人 僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果 ；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未 發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂（最高法院108 年度台上字第584號刑事判決參照）。觀諸卷附衛生福利部 臺中醫院診斷證明書及傷勢照片所示，告訴人甲○○因被告上 開行為所受之傷勢，為腦震盪、顏面閉鎖性骨折、左眼球挫 傷伴結膜下出血（詳參偵字卷第35、37頁）；另依衛生福利 部臺中醫院112年4月25日中醫醫行字第1120004174號函及所 檢附之告訴人甲○○傷勢回覆摘要，載稱：「病患住院期間曾 會診眼科（111年8月15日），病患視能並無明顯減損，不符 合刑法關於重傷之定義」等語（詳參原審卷第71至73頁）； 且告訴人甲○○於原審審理時到庭證述案發經過，均能清楚回 答且切合題旨，足徵其大腦認知功能並未明顯減損。準此以 言，告訴人甲○○雖遭被告基於重傷害之犯意而手持電子鍋內 鍋朝頭部猛砸，幸經在旁之王○○阻擋制止並電召救護車前來 將告訴人甲○○送醫急救，經由醫師妥善治療後，其傷勢尚未 達於腦組織受有重大不治或難治之重傷害程度，然此結果之 不發生並非被告已盡防止行為所致，參諸前揭說明，仍屬障 礙未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按重傷害既遂犯之 刑予以減輕。
五、另按立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維 護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必 要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類 及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予 法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑 最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最 低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第 59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「 犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切 情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定 酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切 與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫 恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號刑 事判決參照）。被告罔顧其為告訴人甲○○之姪子，其等2人
並一同居住在案發地點，卻因細故萌生重傷害犯意，而持堅 硬之電子鍋內鍋猛砸告訴人甲○○頭部成傷，被告所為已難為 法律秩序所容許，固應科處相當責罰，以彰顯刑罰法律不容 任意違犯之重要價值。惟考量被告原本即罹患有焦慮症、失 眠等身心症狀，有衛生福利部臺中醫院診斷證明書在卷可佐 ，且其當時處於飲酒後之心神狀態（未達於辨識能力、控制 能力有所欠缺或顯著減低之程度），情緒易受酒精作用影響 而失控，始會因飲水機應否加水之日常瑣事衍生後續暴力衝 突；況被告當時僅有持電子鍋內鍋猛砸告訴人甲○○一下，別 無其他粗暴之攻擊行為，而告訴人甲○○經送醫救治後，其身 體恢復狀況尚佳，並未造成腦組織重大不治或難治之重傷害 ，亦未嚴重減損其他身體機能；尤其被告已於原審審理期間 ，與告訴人甲○○調解成立，且告訴人甲○○更表明不欲追究被 告之刑事責任，有臺灣臺中地方法院112年度中司刑移調字 第761號調解程序筆錄在卷可稽（詳參原審卷第95至96頁） 。是依前述被告犯罪情狀、犯後態度及告訴人甲○○受傷程度 綜合觀察，核與刻意朝向同一攻擊目標反覆施暴、造成非輕 傷勢或後遺症之情形已然有別，倘處以重傷害罪並依未遂犯 規定減輕其刑後之處斷刑下限即有期徒刑2年6月，衡諸被告 所為仍稍嫌過重，非無情輕法重之虞，難謂在客觀上不足以 引起一般人同情而有可值憫恕之處。本院考量被告上述特殊 原因與環境，認為即使宣告重傷害未遂罪依法減輕後之最低 度刑期猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認為被告所涉重傷未遂犯行明確而予論科 ，固非無見。惟查：被告於本案所犯另有前述特殊原因與環 境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣 告重傷害未遂罪之處斷刑下限猶嫌過重，應依刑法第59條予 以酌減其刑，較屬妥洽，已如前述；原判決未能斟酌上情， 仍量處被告有期徒刑2年6月，而未適用刑法第59條予以酌減 其刑，所為量刑即難謂允洽。被告提起上訴主張其僅有傷害 之犯意，對於重傷害未遂罪仍矢口否認，並希望本院斟酌其 為家中經濟支柱，又患有精神疾病，請予從輕量刑。惟被告 於本案所為如何認定具有重傷害之不確定故意，而非僅有普 通傷害之主觀犯意，業經本院詳予說明論述如前，茲不贅述 。被告仍執陳詞否認其有重傷害故意，已非可取，此部分之 上訴並無理由；而就被告上訴指摘原判決量刑過重乙節，則 與本院前揭論述尚無不符，自非無憑，被告就此部分之上訴 為有理由。則原判決既有前述違誤，即屬無可維持，應由本 院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人甲○○為叔姪關 係，且共同居住於一處，對於彼此生活習性理當知之甚詳且 充分理解，縱使偶因生活瑣事欠缺溝通以致造成誤會，亦應 設法謀求協商解決之道，而非率然施暴而使對方蒙受精神上 及身體上之損傷；尤其告訴人甲○○現已年逾九十高齡，體力 衰退，反應不及，更加無法承受外在之攻擊力道。詎被告無 視於此，僅因飲水機應否加水之細瑣小事，竟不惜持電子鍋 內鍋朝告訴人甲○○頭部猛砸，其情緒管控明顯欠佳，自制能 力亦有未足，殊值非難；再參以被告係以鍋具攻擊告訴人甲 ○○頭部，且其力道非輕，對於已屆高齡、血管老化之告訴人 甲○○而言，實已嚴重威脅身體健康及生命存續；惟念及被告 罹有焦慮症、失眠等身心症狀，又因飲酒緣故而一時情緒激 動，於本案犯罪過程中並未持續攻擊告訴人甲○○，最終造成 告訴人甲○○受有腦震盪、顏面閉鎖性骨折、左眼球挫傷伴結 膜下出血等傷勢，而未達重傷害之程度，被告又於原審審理 時與告訴人甲○○調解成立，告訴人甲○○並具狀表示撤回告訴 ，有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄在卷可憑；再參以被告 犯罪動機、目的、手段、所生危害、與告訴人甲○○平日之關 係、被告於本院審理期間所提出之診斷證明文件及藥袋、於 原審審理時自述具有高工畢業學歷之智識程度，目前擔任保 全工作，月薪約新臺幣（下同）3萬元，需要扶養母親，家 庭經濟狀況勉持（詳參原審卷第187頁）等一切情狀，量處 如本判決主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。
三、再按刑法第74條第1 項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑 事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有 無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案 具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再 犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形， 予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違 法（最高法院111年度台上字第5502號刑事判決參照）。被 告無視於本案卷內各項積極事證，迄今仍以其並非有意攻擊 告訴人甲○○或欠缺重傷害故意為辯，其矢口否認犯行，犯後 態度已有可議；再觀諸被告於本案發生後與其他家人之通訊 內容，仍顯露其對於告訴人甲○○心存怨恨（詳參偵字卷第38 頁），難認其有暫不執行刑罰為適當之情形，爰不宜諭知緩 刑，併此敘明。
四、至於被告犯罪所用之電子鍋內鍋既未扣案，且與違禁物之性 質有間，並非依法應予諭知沒收之物品，而該只鍋具乃一般 住家常見之廚房用品，僅因被告隨手拿取而淪為犯罪用途， 倘逕予諭知沒收，對於預防並遏止犯罪之助益極為有限，而
不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不 予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日