臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2429號
上 訴 人
即 被 告 劉紘彰
選任辯護人 馬惠怡律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第2283號中華民國112年6月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第38053號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
劉紘彰所犯之販賣第二級毒品罪，各處如附表「本院宣告關於刑之部分」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
理 由
一、審判範圍：
刑事訴訟法第348條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。上訴人即被告劉紘彰（下 稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院準備程序時明示 上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事 實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第148頁），故依 前揭規定，本院應僅就原判決量刑部分進行審理，其他部分 則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實 所憑之證據及理由、論斷罪名，詳如第一審判決書之記載。二、本院之判斷：
㈠刑之加重、減輕事由：
⑴被告於偵查及審判中就本案犯行均自白犯罪，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ⑵按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨參照）。檢察官固主張被告前因施用第二級毒品案 件，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第3102號判處有期 徒刑5月確定，又因持有第二級毒品案件，經同法院以106年 度簡字第1199號判處有期徒刑4月確定，上開二案嗣經同法 院以106年度聲字第1507號裁定定應執行有期徒刑7月確定， 於民國106年9月15日易科罰金執行完畢後，5年以內故意再
犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表可證，然就被告應加重其刑之事項，僅說明 ：被於前案執行完畢後3年餘即再犯相同罪質且惡性更為重 大之販賣第二級毒品犯行，又因於108年間犯販賣毒品案件 遭起訴、判處罪刑，足認其法遵循意識及對刑罰之感應力薄 弱，且予以加重其刑並無司法院釋字第775號解釋意旨所示 罪刑不相當之疑慮，請依累犯之規定加重其刑等語（見原審 卷第89頁、本院卷第211頁），然被告前案與本案所犯罪名 、罪質不同，無從等量齊觀，況被告前案為易科罰金執行完 畢，並無入監服刑受監禁教化之處遇，自難據以佐證前案易 刑執行成效為何，檢察官復未具體說明何以依憑其前案紀錄 ，即可逕認定對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出被告所犯 前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、 成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間 隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所 顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷其有 無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁 量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要 求），而有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必 要之程度，難認檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之 舉證責任，依前開最高法院判決意旨，本院自無從依累犯之 規定加重其刑，然仍得列為刑法第57條第5款所定「犯罪行 為人之品行」之量刑審酌事項。
⑶又刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特 殊原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即 必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以 刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台 上字第109號判決意旨參照）。本院考量販賣第二級毒品之 犯行，對於國民健康、社會風氣及治安之危害均屬重大，且 毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，於 同年0月00日生效施行，已將販賣第二級毒品之法定刑提高 為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同） 1500萬元以下罰金」，其修正理由謂：「依近年來查獲案件
之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增 加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此 類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒 品之最低法定刑提高為10年有期徒刑」，是以，倘法院動輒 依刑法第59條規定減輕其刑，無異於牴觸上揭修法本旨；又 被告係智識健全之成年人，且前於108、109年間，因犯販賣 第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品案件，嗣經法院判 處罪刑確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等 法院112年度上訴字第561號判決可證（見本院卷第56至58、 177至202頁），其對於販賣第二級毒品為政府嚴加查緝之重 大犯罪行為，自無不知之理，仍基於營利之意圖而為本案三 次販賣第二級毒品犯行，危害社會治安情節甚鉅，況被告依 毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低處斷刑即 無過苛情事，更無任何特殊原因與環境堪以憫恕之情形，被 告及其辯護人請求依刑法第59條規定再酌減其刑，為無理由 。
㈡撤銷改判之理由：
⑴原審對被告分別量處如附表「原判決宣告關於刑之部分」所 示之刑，固非無見。然是否應依累犯之規定加重其刑，固然 非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與 前罪相同或相類之犯行為必要，惟仍應由檢察官就此盡其實 質之舉證責任，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所 受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，依前揭最高法院一致之 見解及本院之說明，本案自不能依累犯規定裁量加重被告之 刑，原審法院未注意及此，仍依累犯規定裁量加重被告之刑 ，即有未合。是被告以其不應依累犯之規定加重其刑、量刑 過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於各罪宣告 刑之部分撤銷改判，且原判決就被告定應執行刑之基礎即因 此變更而失所依據，應併予撤銷。
⑵爰審酌被告無視國家對於毒品之管制禁令，販賣第二級毒品 ，擴大毒品流通之管道，強化施用毒品者之毒癮、戕害國民 身心健康，所為殊值非難，且有施用第二級毒品、幫助詐欺 、持有第二級毒品之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表可稽，素行不佳；兼衡被告各次販賣之毒品數量不同 ，各次販賣收取之價金各異，量刑時應予區分，及犯後坦承 犯行，態度尚可，暨被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟 狀況（見原審卷第220頁、本院卷第210至211頁）等一切情 狀，分別量處如附表「本院宣告關於刑之部分」欄所示之刑 ，並考量被告各次犯罪手法均類似，如以實質累加之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，基於
罪責相當之要求，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段 、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不 法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪 之徒刑部分，定如主文第2項所示之應執行刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 慧 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日附表：
編號 犯罪事實 原判決宣告關於刑之部分 本院宣告關於刑之部分 1 原判決犯罪事實欄一、㈠ 劉紘彰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年柒月。 劉紘彰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 2 原判決犯罪事實欄一、㈡ 劉紘彰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 劉紘彰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年叁月。 3 原判決犯罪事實欄一、㈢ 劉紘彰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年叁月。 劉紘彰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
附錄本案科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。