臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第969號
上 訴 人
即 被 告 廖忠勇
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上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院112年度訴字第461號中華民國112年7月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度毒偵字第3859號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖忠勇因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，再依法院裁定送強制戒治，於民國11 0年12月8日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官 以111年度戒毒偵字第21、22、23、24號為不起訴處分確定 。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於上揭強制戒治執行完畢後3年 內之111年10月1日某時，在其位於臺中市○○區○○路000○0號 住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於111年10月5日凌晨 3時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺中市 西區民權路與梅川東路1段交岔路口，因車燈故障，為警盤 查，並扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重各為0.0380公 克、0.0215公克、0.7302公克）、咖啡包1包（毛重4.31公 克，驗餘淨重2.1737公克，經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，但純質淨重未達5公克， 所涉持有第三級毒品部分，另由警依法裁處），因而查獲上 情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告 廖忠勇以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告
於原審準備程序時均表示同意作為證據（見原審卷第67頁） ，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之 瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據 亦無不適當之情形，認均有證據能力。
㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時 均坦承不諱，並有111年10月5日警員職務報告、自願受搜索 同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及扣押物品收據、現場及查獲毒品照片、勘察採證 （驗）同意書、臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代 號與真實姓名對照表（見毒偵卷第69、81至89、99至107頁 ）、111年度毒保字第513號扣押物品清單、衛生福利部草屯 療養院草療鑑字第1111000166號鑑驗書及贓證物品照片、欣 生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見核交卷 第5、11至15、19頁）在卷及扣案之第一級毒品海洛因3包 可證，足徵被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採 信。
㈡綜上，本案事證明確，被告上開施用第一級毒品及第二級毒 品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有 、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有該等毒品 之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈡被告於上開時、地，同時將海洛因及甲基安非他命混合置入 玻璃球內燒烤施用之犯行，係一行為同時觸犯施用第一級毒 品及施用第二級毒品2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈢按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項， 均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調 查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基 礎。此為最高法院最近統一之見解。本案就被告構成累犯之
事實及應加重其刑之事項，檢察官於原審及本院審判中皆已 主張並具體指出證明之方法，並經原審及本院踐行調查、辯 論程序（見原審卷第8至9、90頁；本院卷第116頁）。被告 前因販賣毒品等案件，經本院以101年度上訴字第1257號判 決判處有期徒刑3年10月（共3罪），再經最高法院以101年 度台上字第6555號判決上訴駁回而確定；又因施用毒品案件 ，經原審法院以101年度訴字第668號判決判處有期徒刑11月 確定，上揭各罪嗣經本院以103年度聲字第1845號裁定定應 執行有期徒刑8年9月確定，被告入監執行後，於108年11月1 4日縮短刑期假釋出監，於111年4月25日假釋期滿未經撤銷 ，未執行之刑，以已執行論等情，有卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前 案亦有施用毒品罪，與本案罪質相同，又被告於前案有期徒 刑入監服刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會期能 因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然未滿半年即 再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成 效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀 之，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低法定刑 ，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由 因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情 事，故有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要 ，爰依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。四、本院之判斷：
㈠原審審理結果，認為被告犯施用第一級、第二級毒品罪之事 證明確，適用相關之法律規定予以論罪，已詳予說明認定被 告犯罪所憑證據及理由，並載敘被告所犯上揭二罪為想像競 合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，復說明本案構成 累犯及應加重其刑之理由，暨諭知相關沒收（詳後敘述）， 經核其認事用法均無違誤。被告雖聲明就原判決之全部提起 上訴，惟除指摘量刑過重外（此部分詳後敘述），並未指摘 原判決有何違法或不當，此部分並無理由。
㈡又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其
他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告於110 年12月8日經強制戒治執行完畢後，於111年10月1日即再犯 本案施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，無視於國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，其所為實值非難。惟考量被告犯後坦 承犯行之犯罪後態度，且施用毒品僅屬對於自身健康之戕害 行為，尚未嚴重危害他人權益，及被告之前案素行狀況，兼 衡被告所自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處 有期徒刑10月，已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑 法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑之範圍，亦無輕重 失衡或偏執一端情形，即無違比例原則與平等原則，符合罪 刑相當原則，並未濫用裁量職權，應予維持。故被告上訴指 摘原審量刑過重云云，為無理由。
㈢綜上，被告聲明就原判決之全部提起上訴，指摘原判決違法 或不當，為無理由，應予駁回。
五、沒收：扣案之海洛因3包，經送驗後均檢出含第一級毒品海 洛因成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000166 號鑑驗書在卷可佐（見核交卷第11至13頁），均應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另包裝 上開毒品之包裝袋3只，因其上殘留之微量毒品，難以析離 ，應整體視為毒品之一部，併應依前開規定，宣告沒收銷燬 之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬 。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到，爰不待其陳述，逕行判 決。
七、本件被告所犯施用第一級毒品罪，雖屬112年6月21日修正公 布，於同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第9款所 列之不得上訴於第三審法院案件，惟依刑事訴訟法施行法第 7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正 通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫 屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」本件於 前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於第一審法院，依上述 說明，自得上訴於第三審法院，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄 法 官 林 源 森 法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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