臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第924號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 孫琰森
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選任辯護人 陳昭仁律師
被 告 孫建鵬
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居臺中市○○區○○路○段000巷0號 上 一 人
選任辯護人 劉彥君律師
被 告 朱華香
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上 一 人
選任辯護人 李承陶律師
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院112年度
簡上字第120號中華民國112年8月14日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第446號、11
1年度偵字第44200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○（原名孫建志）、乙 ○○、甲○○（以下合稱被告3人）分別係臺中市○○區○○路000○0 號2樓、3樓「逢甲桌遊店」之負責人及員工，渠等共同基於 意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國11 1年5月2日起，提供上址「逢甲桌遊店」之公眾得出入場所 作為24小時賭博場所，並提供麻將、撲克牌等賭具，賭博財 物，待每桌不特定之賭客聚集4名後，每人支付新臺幣（下 同）60元人頭費及4人每小時100元之電動麻將桌使用費，以 此方式牟得不法利益。賭客4人同桌，其賭法為臺灣麻將（1 6張），而由店家提供撲克牌1副（52張）充當籌碼，再以每 底30點、1台10點，或每底5點、1台2點，使用撲克牌計算， A至10分別代表1點到10點，J、Q、K分別代表15點，進行麻 將賭博，由自摸或胡牌者贏點，可向放槍者收取一底及臺數
，同桌間計算以1點對10元之比例計算輸贏，由輸家以點數 所核算之現金直接給付贏家之方式賭博財物。嗣於111年9月 7日晚上9時0分許，為警持搜索票前往上址搜索，當場查獲 賭客林文得、葉沛哲、陳柏宇、郭宸誌、朱顗勳、何心怡、 簡正益、伍亮碩、麥端喬、梁凱兆、康劭宇、林秉宏、蔡承 祐（以上13人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，業經檢察 官為職權不起訴處分）、少年林○鈺、孫○華（以上2人年籍 均詳卷，此2人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，業經臺 灣臺中地方法院少年法庭以111年度少調字第1523號裁定認 非行嫌疑不足而不付審理）、黃冠綜、邱元麒、蔡豪桀、董 懷顥（以上4人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，業經檢 察官以犯罪嫌疑不足而不起訴處分），並扣得麻將5副、撲 克牌16副、排尺20支、帳冊1本、監視器鏡頭10台、電腦螢 幕1台、電腦主機1台、現金抵用券40張、手機2支（攬客及 計時用）、賭資（營業所得）8500元等物而悉上情。因認被 告3人均涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後 段之圖利聚眾賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合 於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告3人涉犯圖利供給賭博場所及 圖利聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告3人於警詢或偵訊之供 述證述、證人林文得、葉沛哲、陳柏宇、郭宸誌、朱顗勳、 何心怡、簡正益、伍亮碩、麥端喬、梁凱兆、康劭宇、林秉 宏、蔡承祐、徐茄淇、羅楷睿、少年林○鈺、孫○華於警詢、 偵訊之證述及搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、員警職務報告、現場照片、現場平面圖，暨扣案之麻將、 撲克牌、排尺、帳冊、監視器鏡頭、電腦螢幕、電腦主機、
現金抵用券、手機、現金（營業所得）等物，為其主要論據 。
四、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○固坦承分別係上址「逢甲桌遊店 」之負責人及員工等情，惟均堅決否認有何圖利供給賭博場 所及圖利聚眾賭博犯行，其等辯解及辯護意旨分敘如下： ㈠被告丙○○辯解及辯護意旨稱：①「逢甲桌遊店」之場地消費是 每小時25元，是非常便宜的，且除了場地費，另有提供餐飲 、低銷飲料費，有人事成本、電費、瓦斯費、租金等開銷， 並無獲取暴利的情形；②依到庭證人所述，他們都說是因為 家裡沒有場地、桌子，為了尋求一個有場地、有桌子的地方 ，所以到「逢甲桌遊社」消費，這表示市場上本來就有這種 娛樂的需求，不能因「逢甲桌遊店」提供客人娛樂需求的場 地，就認為是經營賭博；③到庭證人有些是被誤導認為玩麻 將就等於賭博，其實不是，麻將要有賭錢才是賭博，若單純 玩麻將不是賭博，部分證人誤以為麻將就是賭博之證詞不可 採；④雖少數證人（如證人簡正益、伍亮碩）係誤認或臆測 店內公告內容而認為店內還是可以賭博，但大部分證人都可 以理解這個公告就是不希望賭博的意思，且因為很多客人都 是經過IG廣告前來，「逢甲桌遊店」之IG的廣告也有明確表 示店內禁止賭博、僅供娛樂場所使用，就是不希望客人賭博 ，店員也有跟來店的客人說不能賭博，只是有些客人可能忘 了、沒有注意聽或因沒有跟櫃台人員接洽而沒聽到店員說不 能賭博；⑤被告3人沒有去阻止客人賭博，是因為不知道客人 有賭博，所以無從阻止，因為客人不會跟店家說他們有在賭 博、桌上也不會拿出錢、也不會說今天輸贏多少，加上店員 這麼忙，要準備飲料、掃地、接待客人、打電話等工作，不 會時時刻刻站在旁邊看客人到底在做什麼，客人也不是在店 內算錢，不會讓店家知道他們在賭博；⑥店內雖然有裝設監 視器，但監視器的作用僅是在避免消費糾紛，以防萬一有客 人沒有結帳就跑掉或剛好看到有人在桌上拿出現金時，店家 可以及時制止；⑦店內雖有提供撲克牌給客人使用，但不能 因此認為客人拿撲克牌就是要賭博的意思，多位沒有賭博的 證人證述得很清楚，因為麻將本質就是要計分，要玩很多回 合、玩很久，若不用撲克牌就很難算分數，無法決定輸贏， 至於為何要決定輸贏，是因為這就是娛樂的本質，如打球、 下棋等就是要有輸贏才好玩，撲克牌與是否賭博無關，至於 證人簡正益、伍亮碩證述他認為店家知道有賭博情事，這是 他們的臆測，實際上並無證據，證人簡正益、伍亮碩主觀認 為來店內玩麻將大多數有賭博，但依到庭證人之證述，很多 到店裡的客人根本沒有要賭博；⑧「逢甲桌遊店」於本案之
後，有另案被檢察官偵辦涉嫌賭博（臺灣臺中地方檢察署11 2年度偵字第6777號）業經檢察官認犯罪嫌疑不足而不起訴 處分，主要理由也是無法認定被告有主觀犯意，而同案少年 林○鈺、孫○華經少年法庭不付審理（本院少年法庭111年度 少調字第1523號裁定），認定該2名少年沒有賭博非行嫌疑 ，主要理由也是店內沒有查獲現金、沒有辦法跟桌遊社兌換 現金等語。
㈡被告乙○○辯解及辯護意旨稱：①被告乙○○於偵查中認罪，是因 為當時警方是告知他店內有營利且有查獲賭博，這樣就是營 利賭博，他才會認罪，但那些營利都是正常的商業營收，店 內開桌的台費是每小時100元，4人分攤這100元，並不是一 個人要付100元，一張桌子的使用消費是每小時100元、每人 低消飲料60元，這是一般商業經營合理的消費對價，並非直 接從賭博中獲得的營利，此與一般賭場經營有別；②檢方認 為被告3人有容任賭博，但一般的賭場是因為他們的營利來 源是直接從賭博當中獲取對價（做莊或抽頭），但被告3人 只是提供一個合法消費、合法營利活動，雖然部分證人認為 店家知道有賭博情事，但他們是自己把「玩麻將」與「賭博 」畫上等號，玩麻將本身並非法律禁止的事物，包含麻將、 天九其實都是合法的桌遊，被用來賭博只是個人行為，不能 因此就直接認為店家有容任或因此獲利，被告3人沒有意圖 營利而提供賭博場所或聚眾賭博等語。
㈢被告甲○○辯解及辯護意旨稱：①「逢甲桌遊店」沒有獲取暴利 ，檢方沒有提出證據佐證暴利何在，帳冊上的收入須扣除進 貨成本、場地費、電費、水費、人事成本，檢方計算之獲利 金額並不正確，且「逢甲桌遊店」的IG上清楚寫明禁止賭博 ，證人蔡承佑於原審審理時亦明確證述店家有對其等說禁止 賭博，本案店家是有在跟客人溝通，也許不是每個客人去消 費時都有跟櫃台接觸，但店家是有跟客人說不要賭博，特別 是店內有張貼公告，證人梁凱兆、蔡承祐、林文得、林○ 鈺 、葉沛哲、郭宸誌均證述，店內公告的文字內容就是告訴現 場的人不要在裡面賭博；②證人簡正義、伍亮碩雖然說因為 店家有提供撲克牌所以知道他們有在用金錢來結算，但這是 證人個人意見及推測之詞，依其他證人都說店內公告是指不 可以在這邊賭博，證人簡正益、伍亮碩之個人經驗有無符合 客觀事證尚有疑問，應認證人簡正益、伍亮碩之證詞只是其 等個人意見，不可以做為證據；③現場查獲的東西，都是合 法經營麻將遊戲社給客人舒服的場地、良好的空間來做使用 ，向客人收取相關費用的行為，不能僅因為有些客人私底下 在店內做一些違法的事情，就把這樣的責任賴給店家或者說
店家故意容任這樣的事情，把一個合法行業，僅因偶然有一 些人以金錢結算輸贏，就說店家容忍這樣的行為，而忽略了 店家其實是有禁止、有明確的跟客人說不可以在這裡進行賭 博等語。
五、經查:
㈠被告丙○○、乙○○、甲○○分別係上址「逢甲桌遊店」之負責人 及員工；警方於111年9月7日晚上9時許，持搜索票至上址「 逢甲桌遊店」執行搜索，當場查獲林文得、葉沛哲、陳柏宇 、郭宸誌、朱顗勳、何心怡、簡正益、伍亮碩、麥端喬、梁 凱兆、康劭宇、林秉宏、蔡承祐等13人涉嫌在該店內賭博財 物，並扣得麻將5副、撲克牌16副、排尺20支、帳冊1本、監 視器鏡頭10台、電腦螢幕1台、電腦主機1台、現金抵用券40 張、手機2支（攬客及計時用）、現金（營業所得）8500元 等物；嗣林文得等13人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌， 均經檢察官另為職權不起訴處分；警方搜索時在場之少年林 ○鈺、孫○華2人所涉在該店內公眾得出入之場所賭博非行， 均經臺灣臺中地方法院少年法庭以證據不足以證明，認其等 非行嫌疑不足，裁定不付審理；警方搜索時在場之黃冠綜、 邱元麒、蔡豪桀、董懷顥4人所涉在公眾得出入之場所賭博 罪嫌，均經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，為 被告3人所承認且互核相符，復與①在現場4號桌消費之客人 即證人林文得（見簡上卷第399至404頁）、證人葉沛哲（見 簡上卷第404至409頁）、證人陳柏宇（見簡上卷第409至412 頁）、證人郭宸誌（簡上卷第413至417頁）；②在現場5號桌 消費之客人即證人朱顗勳（見簡上卷第265至277頁）、證人 何心怡（見簡上卷第277至284頁）、證人簡正益（見簡上卷 第285至296頁）、證人伍亮碩（見簡上卷第297至305頁）； ③在現場7號桌消費之客人即證人麥端喬（見簡上卷第305至3 13頁）、證人梁凱兆（見簡上卷第313至319頁）、證人康劭 宇（見簡上卷第373至381頁）、證人林秉宏（見簡上卷第38 1至388頁）；④在現場6號桌之客人即證人黃冠綜（見簡上卷 第446至450頁）、證人邱元麒（見簡上卷第451至454頁）、 證人蔡豪桀（見簡上卷第455至458頁）、證人董懷顥（見簡 上卷第459至463頁）；⑤在現場15號桌之客人即證人蔡承祐 （見簡上卷第388至391頁）、證人即少年林○鈺（見簡上卷 第395至398頁）、證人即少年孫○華（見簡上卷第392至395 頁）等人於原審審理時之證述均大致相符，並有員警職務報 告（見少連偵卷一第111至115頁；偵卷第21至25頁）、搜索 票影本（見少連偵卷一第303頁；偵卷第219頁）、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表及收據（見少連偵卷一第305至311頁
、第317至323頁、第325至331頁、第333至339頁、第343至3 49頁、第351至357頁；偵卷第221至227頁、第229至235頁、 第237至243頁、第247至253頁、第255至261頁、第263至269 頁）、現場平面圖（見少連偵卷一第531至541頁；偵卷第29 至39頁）、查獲現場照片（見少連偵卷一第543至562頁；偵 卷第271至290頁）、店內公告截圖（見少連偵卷二第15頁； 偵卷第291頁）、點餐單影本（見少連偵卷二第17至19頁； 偵卷第293至295頁）、帳冊內頁明細影本（見少連偵卷二第 21至29頁；偵卷第297至305頁）、扣押物品清單（見少連偵 卷二第335至336頁、第351至359頁、第361頁） 、臺灣臺中 地方法院少年法庭111年度少調字第1523號裁定（見原審卷 第171至172頁）、「逢甲桌遊店」的IG網站截圖（見簡上卷 第523至526、533至535）在卷可佐，此外，復有警方在現場 所查扣之前揭麻將、撲克牌、排尺、帳冊、監視器鏡頭、電 腦螢幕、電腦主機、現金抵用券、手機及用）及現金扣案可 佐，是以此部分事實固堪認定。
㈡惟查：
⒈被告3人均否認知悉上開客人在該店內賭博財物，且警方搜索 時，就在場客人均未查獲有何賭博資金，警方在店內所查扣 現金8,500元乃被告乙○○所持有之店內營收零用現金，此有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見少連偵卷一第30 5至311頁、第317至323頁、第325至331頁、第333至339頁、 第343至349頁、第351至357頁；偵卷第221至227頁、第229 至235頁、第237至243頁、第247至253頁、第255至261頁、 第263至269頁）、查獲現場照片（見少連偵卷一第543至562 頁；偵卷第271至290頁）在卷可稽。而觀之卷附「逢甲桌遊 店」店內公告截圖（見少連偵卷二第15頁；偵卷第291頁） 及查獲現場照片（見少連偵卷一第554頁；偵卷第282頁）， 可知「逢甲桌遊店」店內有張貼公告，提醒來店客人「這裡 只有提供娛樂，桌上不能有錢，要算台費結帳請出來到沙發 區結算」等語。又觀之卷附「逢甲桌遊店」之IG網頁截圖（ 見簡上卷第523至526頁、第533至535頁），可知「逢甲桌遊 店」於IG網站宣傳貼文中，亦有以「×提供娛樂消遣場地， 禁止一切賭博行為」、「綠色經營，嚴禁賭博，本場所僅供 朋友娛樂使用，桌上禁止出現現金，違者送客」、「綠色經 營，嚴禁一切賭博行為，需四人同行，無湊桌服務，僅提供 娛樂，桌上禁止出現現金」等語，提醒消費者該店禁止賭博 行為。由上開店內公告內容及IG網站貼文內容，已難逕予認 定被告3人主觀上具有提供該店作為他人賭博財物之場所或 聚集眾人在該店內賭博財物之犯意。
⒉又依證人黃冠綜（見簡上卷第446至450頁）、邱元麒（見簡 上卷第451至454頁）、蔡豪桀（見簡上卷第455至458頁）、 董懷顥（見簡上卷第459至463頁）、蔡承祐（見簡上卷第38 8至391頁）、少年林○鈺（見簡上卷第395至398頁）、少年 孫○華（見簡上卷第392至395頁）、葉沛哲（見簡上卷第404 至409頁）、陳柏宇（見簡上卷第409至412頁）、郭宸誌（ 簡上卷第413至417頁）於原審審理時之證述，其等係因為住 處太吵或沒有麻將、麻將桌等設備，故自行約同友人四人同 行一起前往「逢甲桌遊店」玩麻將，並無在店內與他人湊桌 玩麻將，且其等玩麻將的規則是自行決定，店家不知道，也 沒有規定玩法，其等使用店家提供的撲克牌，是為了方便計 算點數、輸贏，計分方式是其等自行決定，店家並不知道其 等如何計分，其等與朋友間麻將輸贏結果沒有互換金錢，也 不能跟店家兌換金錢，純粹是好玩、為了娛樂，店內公告應 該是不允許賭博等情。由上開證人之證述情節，尚難認被告 3人有將「逢甲桌遊店」提供不特定來店消費之客人湊桌打 麻將聚賭之行為，亦難遽認被告3人有何提供該店作為他人 賭博財物之場所或聚集眾人在該店內賭博財物之主觀犯意。
⒊又①依證人林文得於原審審理時之證述（見簡上卷第399至404 頁），其雖曾與友人在「逢甲桌遊店」內賭博財物，但輸贏 兌換錢是在店外，因為店內有貼公告，不要在桌上拿現金， 意思就是不能賭博。②依證人朱顗勳（見簡上卷第265至277 頁）、何心怡（見簡上卷第277至284頁）於原審審理時之證 述，朱顗勳、何欣怡於警方查獲當天至「逢甲桌遊店」玩麻 將，是因為其等住處沒有麻將桌，故自行約同友人四人同行 一起前往該店玩麻將，麻將玩法是其等大家講好的，店家不 知道其等的玩法，輸贏結果不能跟店家兌換金錢，店家有告 知不能賭博，其等與友人是在去「逢甲桌遊店」前私下約定 輸贏可以換錢，並沒有跟店家講此事，其等與友人原本打算 打完之後再私下換錢，但還沒有兌換就被抓到，店家不知道 其等要賭博，店家除了收取場地費每小時100元及飲料費外 ，沒有從其等輸贏結果收取費用。③依證人麥端喬（見簡上 卷第305至313頁）、梁凱兆（見簡上卷第313至319頁）、康 劭宇（見簡上卷第373至381頁）、林秉宏（見簡上卷第381 至388頁）於原審審理時之證述，警方查獲當天，其等與友 人原本打算離開店家後互換金錢，但還沒有打完，所以沒有 互換金錢，其等不知道店家是否知悉其等私下約定按輸贏互 相換錢之事。由前揭證人之證述，亦無法證明被告3人知悉 前揭證人有以麻將賭博財物之事，尚難遽認被告3人具有提
供賭博場所或聚眾賭博之主觀犯意。
⒋證人簡正益、伍亮碩雖於原審審理時證稱店家應該知道其等 私下會互相換錢賭博云云（見簡上卷第290、300頁）。然依 證人簡正益所述，其並沒有告知店家其等有私下互相換錢之 事，係因為店家有提供撲克牌供計點，故認為店家應該知道 其等有在算錢（見簡上卷第285至296頁）；依證人伍亮碩所 述，店家有公告在麻將桌上不能有金錢往來，其等當天在店 內沒有拿出現金，其係因為麻將這種遊戲賭博機率比較大， 故認為店家應該知道其等有在賭博（見簡上卷第297至305頁 ）。是由證人簡正益、伍亮碩之證述可知，其等證稱店家應 該知道其等私下會互相換錢賭博云云，乃其等臆測之詞，無 從據此認定被告3人知悉證人簡正益、伍亮碩等人有私下相 約以麻將輸贏賭博財物之事，自無從遽認被告3人具有提供 賭博場所或聚眾賭博之主觀犯意。
⒌另本件搜索時，除扣得上開物品外，並未查獲被告丙○○、甲○ ○及乙○○提供現場顧客兌換現金紀錄之相關資料。雖至「逢 甲桌遊店」消費之上述證人把玩麻將具射倖性，然其等僅在 「逢甲桌遊店」與同桌之人以撲克牌作為計算輸贏依據，又 無法向「逢甲桌遊店」兌換現金，復無證據證明「逢甲桌遊 店」有收取抽頭金之情，是被告3人所辯「逢甲桌遊店」僅 單純提供場地並收取場地費及飲食費用，其等不知道客人私 下賭博乙節，尚非不可採。
⒍至於被告乙○○雖於偵查中為認罪之答辯（見少連偵卷二第252 頁），然被告乙○○於原審之供述及辯護意旨則稱：被告乙○○ 係因為遭警查獲時，警方告知店內有營利且有查獲賭博情事 就是營利賭博，才會在偵查中認罪，但店內營利都是正常的 商業營收，店內開桌的台費是每小時100元，由同桌4人分攤 ，每人低消飲料60元，符合一般商業經營合理的消費對價， 「逢甲桌遊店」並無直接從賭博中獲得營利，此與一般賭場 經營有別等語。是依被告乙○○所述，其係因為誤解法律構成 要件而於偵訊時表示認罪，自難憑其於偵訊時表示認罪之自 白，即逕為被告3人不利之認定。而本案尚乏積極證據足以 證明被告3人有將「逢甲桌遊店」提供不特定來店消費之客 人湊桌打麻將聚賭之行為，亦無積極證據足以證明被告3人 知悉到店裡消費的客人有以麻將賭博財物之事，已如前述， 是本案尚難遽認被告3人有圖利供給賭博場所或圖利聚眾賭 博之犯行。
六、綜上所述，本案依檢察官所舉之證據，並未達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法證明被 告3人確有聲請簡易判決處刑意旨所指圖利供給賭博場所或
圖利聚眾賭博之犯行，自無從為其等有罪之判斷，依前揭規 定與說明，應為被告3人均無罪之諭知，以昭審慎。原審因 此以不能證明被告3人犯刑法第268條圖利供給賭博場所及圖 利聚眾賭博罪，判決被告3人無罪。經核原判決對於不能證 明被告3人有檢察官所指之上開犯行，業已詳為調查審酌， 並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗法則， 自無違法不當之瑕疵可指。
七、關於上訴理由之審酌：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈依證人即賭客簡正益、伍亮碩於原審審理時之證述，顯見「 逢甲桌遊店」之員工即被告甲○○、乙○○應知悉店內賭客在進 行賭博。且證人即被告乙○○於偵查中證稱：「知道賭客在賭 博；賭客會講出來，結帳時講出來，例如講輸多少之類的， 我會聽到」等語，互核相互一致。堪認被告丙○○身為負責人 、被告甲○○、乙○○身為店員，對於「逢甲桌遊店」店內有賭 客賭博之事實可得而知，顯見「逢甲桌遊店」在店內公告： 「這裡只有提供娛樂，桌上不能有錢，要算台費結帳請出來 到沙發區結算」等語，係為逃避聚眾賭博及提供賭博場所之 罪責。
⒉「逢甲桌遊店」店內雖有張貼公告，提醒來店客人「這裡只 有提供娛樂，桌上不能有錢，要算台費結帳請出來到沙發區 結算」等語，又「逢甲桌遊店」於IG網站宣傳貼文中，以「 ×提供娛樂消遣場地，禁止一切賭博行為」、「綠色經營， 嚴禁賭博，本場所僅供朋友娛樂使用，桌上禁止出現現金， 違者送客」、「綠色經營，嚴禁一切賭博行為，需四人同行 ，無湊桌服務，僅提供娛樂，桌上禁止出現現金」等語，告 知消費者該店禁止賭博一情。然被告等人以上之行為純係為 脫免聚眾賭博及提供賭博場所之罪責而為之舉動。是本案首 應探討者，為被告等人是否知悉或可得而知消費者在店內賭 博，而不積極阻止，為賺取人頭費60元及電動麻將桌費每小 時100元，而提供賭博場所、聚眾賭博，容任賭客賭博之情 形。經查：
⑴被告丙○○之辯解及辯護意旨稱：「逢甲桌遊店」於本案之後 ，有另案被檢察官偵辦涉嫌賭博（臺灣臺中地方檢察署112 年度偵字第6777號）業經檢察官認犯罪嫌疑不足而不起訴處 分，主要理由也是無法認定被告有主觀犯意」等語。惟查， 員警於本案後之000年0月0日下午5時10分許，再持臺灣臺中 地方法院112年聲搜字57號搜索票，前往「逢甲桌遊店」搜 索，發現20人中，有消費者全丞志、劉彥辰、黃柏瑋、吳峰 毅、王柏翰、林原駿、王俊閔、顏韋倫、王冠勛、李昱憲、
李倧葳及張祐誠等12人賭博財物（均經檢察官緩起訴處分） ，被告丙○○、乙○○及甲○○均辯稱：逢甲桌遊社低銷飲料60元 ，4人開桌每小時100元，平均每人25元，客人自行決定玩法 ，並未賭博或向客人收取抽頭金等語，檢察官依照該案事證 ，採信被告丙○○、乙○○、甲○○之辯解，另為不起訴處分，惟 該案之證人之證述與本案不同，不能進行粗糙式之比附援引 ，併此敘明。
⑵「逢甲桌遊店」於111年9月7日晚上9時0分許，為警持搜索票 前往上址搜索，當場查獲消費者成年人17人，未成年人2人 ，其中消費者林文得、葉沛哲、陳柏宇、郭宸誌、蔡承祐等 5人（所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，業經檢察官為職 權不起訴處分）坦承係約定最輸的一家負擔其他同桌賭客用 餐費用，故此仍係以麻將之勝負取得具經濟上價值之點數， 每局中各計算輸贏點數，最後再總結歷次輸贏點數，而決定最 後輸贏，定奪由輸家支付贏家用餐費用之財物。而麻將輸贏 之決定因子，深受抽牌、牌組好壞及換牌等不確定運氣因素 影響，本質上具有射倖性，故同桌賭客間既相互約定以麻將 勝負之偶然結果，以獲取輸家請客（支付餐費）等經濟上利益 ，足認消費者林文得、葉沛哲、陳柏宇、郭宸誌、蔡承祐主 觀上確有藉上開輸贏行為以獲取財物之意。
⑶又消費者朱顗勳、何心怡、簡正益、伍亮碩、麥端喬、梁凱 兆、康劭宇、林秉宏等8人（所涉在公眾得出入之場所賭博 罪嫌，業經檢察官為職權不起訴處分）坦承在「逢甲桌遊店 」賭博金錢，可知警方在當日查獲的19人中，高達13人正在 進行賭博財物（金錢或支付餐費），觀諸「逢甲桌遊店」店 內均裝設監視器鏡頭，連結至電腦主機及電腦螢幕；店內以 隔板區隔各賭桌，隔間則未設門鎖，有現場照片共7張附卷 可參（偵卷第276至279頁），再參酌證人伍亮碩、簡正益前 揭證述，顯見被告丙○○、乙○○、甲○○等人確實瞭解消費者在 店內有賭博之情事。
⑷證人何心怡於原審審理時證稱：「（檢察官問：當天店家有 無進來阻止，跟你們說不能賭博？）沒有。」等語；證人伍 亮碩於原審審理時證稱：「（檢察官問：當天店家有無進來 跟你們說不能賭博？）沒有。（檢察官問：就你所知店家是 否知道你們在賭博？）應該知道。」等語；證人麥端喬於原 審審理時證稱：「（檢察官問：當天店家有無跟你們說不能 賭博？）沒有。（檢察官問：店家有無進來阻止叫你們不要 賭博？）沒有。（審判長問：之前兩次也都有賭博金錢？） 是。（審判長問：之前去有無曾遇過店家來制止？）沒有。 」等語；證人梁凱兆於原審審理時證稱：「（檢察官問：店
家有要求你不能賭博？）沒有特別說。（檢察官問：你去了 這2、3次店家有無阻止你們賭博？）沒有。」等語；證人林 文得於原審審理時證稱：「（辯護人陳昭仁律師問：進店內 時店家有無告知你們不能賭博？）是上面有貼一張紙，但不 會特別講。(辯護人陳昭仁律師問:你們進店時，店家有無告 知你們店內不能賭博？)沒有特別提醒。」等語，綜上證人 所述顯見被告等人對於進店的消費者，不會再提醒不能賭博 ，否則強力提醒之後，消費者勢必流失，導致喪失客源，獲 利下降，被告主觀上認為即使消費者賭博（兩次查獲客觀上 皆有過半數之賭客賭博財物），只要利用前揭店內公告內容 及IG網站貼文內容，即可屢次逃脫聚眾賭博及提供賭博場所 之罪責，是綜合以上事證，已可認定被告3人主觀上具有提 供該店作為他人賭博財物之場所或聚集眾人在該店內賭博財 物之不確定故意，原審認定實有違誤。
⒊綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決撤銷， 更為適當合法之判決等語。
㈡本院查：本案被告3人並無直接從賭博中獲得營利，與一般 賭場經營有別，是以被告乙○○稱其係因誤解法律構成要件， 而於偵訊時表示認罪，應屬可採。證人簡正益 、伍亮碩雖 均證稱店家應該知道其等私下會互相換錢賭博等語，乃係其 等臆測之詞，自無從據此即認定被告3人知悉證人簡正益、 伍亮碩等人有私下相約以麻將輸贏賭博財物。而「逢甲桌遊 店」店內既有張貼公告，提醒來店客人「這裡只有提供娛樂 ，桌上不能有錢，要算台費結帳請出來到沙發區結算」等語 ，又「逢甲桌遊店」於IG網站宣傳貼文中，以「×提供娛樂 消遣場地，禁止一切賭博行為」、「綠色經營，嚴禁賭博， 本場所僅供朋友娛樂使用，桌上禁止出現現金，違者送客」 、「綠色經營，嚴禁一切賭博行為，需四人同行，無湊桌服 務，僅提供娛樂，桌上禁止出現現金」等語，即已明確告知 消費者該店禁止賭博乙情，是以縱證人何心怡、伍亮碩、麥 端喬、梁凱兆、林文得等人於原審審理時均證稱店家上面有 貼一張紙告知不能賭博，但沒有特別提醒，惟仍不得以此即 遽以推認被告3人主觀上有提供該店作為他人賭博財物之場 所或聚眾在該店內賭博財物之不確定故意。又本案消費者僅 在「逢甲桌遊店」與同桌之人以撲克牌作為計算輸贏依據， 「逢甲桌遊店」人員並未提供籌碼兌換現金或收取抽頭金， 再消費者林文得、葉沛哲、陳柏宇、郭宸誌、蔡承祐等5人 固稱其係約定最輸的一家負擔其他同桌者用餐費用，惟此係 同桌消費者私下之約定，消費者並未告知「逢甲桌遊店」之 人員，且此餐費之分擔顯非在於金錢財物之交付，與刑法第
266條第3項供人暫時娛樂之物為賭者相當，當不在處罰之列 。又縱「逢甲桌遊店」之店內以隔板區隔各賭桌，隔間並未 設門鎖，則被告3人又如何確實瞭解消費者私下內心之想法 及消費者是否有賭博財物之約定。本案檢察官並未提出被告 3人知悉或可得而知消費者在內賭博，而不積極阻止，容任 賭客賭博之積極證據，原審以檢察官所舉之證據，並未達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 無法證明被告3人確有聲請簡易判決處刑意旨所指圖利供給 賭博場所或圖利聚眾賭博之犯行，而為被告3人均無罪之諭 知，自無違證據法則。檢察官仍執前詞，指摘原審判決被告 3人無罪為不當，提起上訴，即屬無據。本案檢察官上訴為 無理由，應予以駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳信郎聲請簡易判決處刑，檢察官何建寬提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳儷文
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日