臺灣高等法院民事判決
112年度上更二字第61號
上 訴 人 高立馨
訴訟代理人 吳麒律師
被上訴人 祭祀公業高貽椒
法定代理人 高天送
訴訟代理人 李佳翰律師
郭芳宜律師
楊嘉中律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
8年4月17日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1088號第一審判
決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於112年11月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人祭祀公業高貽椒之派下權存在。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於祭祀公業條例施行前已存在，其設 立人為訴外人高鍾安、高鍾德、高鍾喻、高鍾合、高鍾興、 高鍾主(下稱高鍾安等6人)，高鍾安育有訴外人高派茂、高 派允、高派恭三子，伊為高派允支下直系男性卑親屬，對於 被上訴人，自有派下權存在。詎被上訴人於民國63年間辦理 派下全員申報，竟未將伊列為派下員等情，求為確認伊對被 上訴人之派下權存在之判決(原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人聲明不服，提起上訴)。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 確認上訴人就被上訴人祭祀公業高貽椒之派下權存在。二、被上訴人則以：「祭祀公業高貽椒派下權繼承慣例」(下稱 系爭慣例)第1條明定，須高貽椒傳下出資者之直系男性血親 卑親屬，始得享有派下權。惟上訴人之先祖高鍾安及高派允 均未出資，上訴人對伊自無派下權存在等語，資為抗辯。並 答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人為高貽椒傳下六房高鍾安之子高派允支下之直系男性 血親卑親屬。
㈡祭祀公業高貽椒派下高揚前於60年5月13日以被上訴人派下員 名義，向臺北市政府民政局申請核發派下全員證明書，經該 局於60年5月21日以北市民一字第7742號函通知補正，高揚
復於63年7月20日檢附推舉書、祭祀公業高貽椒創設沿革(下 稱系爭創設沿革)、切結書、派下子孫系統表、派下繼承慣 例、派下全員名冊、不動產清冊、派下權拋棄人名冊、派下 權拋棄人拋棄書、土地登記謄本及派下員戶口謄本向臺北市 政府民政局申請核發派下全員證明書，經該局於63年7月25 日以北市民三字第11630號公告刊登於青年戰士報。 ㈢系爭慣例內容如一審卷一第399頁。
㈣高貽椒之後代直系血親繼承系統表如「高氏上派四房佛福公 支貽椒公〈六合〉家譜」(下稱系爭家譜)之「渤海高氏大坪上 派四房佛公支培啟公世系圖」（下稱世系圖）所載。四、兩造爭執事項：
上訴人請求確認對祭祀公業高貽椒之派下權存在，有無理由 ?
五、本院之判斷：
㈠按祭祀公業依其設立方法不同，可分為鬮分字之公業及合約 字之公業，前者係於分割家產(包括遺產)之際，抽出其一部 分而設立，臺灣之祭祀公業多屬於此類；合約字之公業則係 由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，設立時須 作成合約字，並由捐資人連署（參臺灣民事習慣調查報告00 0年00月出版，第754、755、760頁）。 ㈡次按「…四派下員：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人； 其分類如下：㈠派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立 起至目前止之全體派下員。㈡派下現員：祭祀公業或祭祀公 業法人目前仍存在之派下員。」、「本條例施行前已存在之 祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者， 派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」、「本條例施 行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時， 其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」祭祀公業條例 第3條第4款、第4條第1項、第5條分別定有明文。再祭祀公 業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定， 應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為 限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人 ，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱 為享祀人之後裔，仍無派下權可言。查系爭慣例第1條規定 ：「凡是貽椒祖傳下出資者之直系男性血親卑親屬，均得享 有本公業之派下權」（見原審卷㈠第13頁），此為兩造所不 爭執(見本院前審重上字卷〈下稱重上字卷〉㈠第206、207頁) ，依此，被上訴人係由高貽椒傳下出資者共同設立，性質上 應屬合約字之祭祀公業，出資設立被上訴人之人及其直系男 性血親卑親屬均享有被上訴人之派下權。
㈢又按臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設 立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考， 致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。當事人爭訟時 倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業 之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉 證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則， 難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原 則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自 應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自 提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。當事 人亦得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減 低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提 出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦 應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不 更舉反證以證明之（最高法院96年度台上字第921號、99年 度台上字第1264號判決意旨參照）。上訴人主張：高貽椒之 子有七大房，其中二房至七房即高鍾安6人共同出資設立被 上訴人，伊為高鍾安之直系男性血親卑親屬，自得享有被上 訴人派下權等語；被上訴人則以高鍾安6人均未出資，伊係 由二房34世「標信」、三房子孫(姓名不詳)、四房36世高拋 、五房35世高古及六房37世「戇九」、「九賽」出資設立， 上訴人之先祖高鍾安或高派允均未出資，上訴人自不得享有 伊之派下權等語置辯(見重上字卷㈢第97頁)。上訴人主張被 上訴人為高鍾安6人所設立，為被上訴人所否認，固應由上 訴人負舉證之責任，惟觀之系爭家譜記載：高貽椒(31世， 培啟公)係於清朝乾隆53年(西元1788年)間死亡，鍾字輩為3 2世、派字輩為33世、標字輩為34世等情（見原審卷㈡第198 、203頁）；佐以系爭創設沿革所載：「康熙二十二年領台 後，福建濱海住民先後渡台，從事開發。吾安溪高氏裔孫， 亦在乾隆及嘉慶年間，相繼渡台從事農墾，千辛萬苦冒險經 營，逐漸發展生活安定，同宗相聚，同祖鄉親，...惟我來 台始祖貽椒之派下，聚足於現今木柵景美兩區而傳我們後人 ，至道光年間標信等有志者欲興貽椒祖祀典而報宗功祖德， 始共商捐款，集腋成裘，逐年生息，收租以為歷年祭期之資 ，數十年後，以歷年所積購置田業，每年以為永遠祀資，然 甲午戰役後台灣割讓日本，部份派下員遷回福建，至民國23 年，戇九、九賽、先進等因先祖未出資加入派下，而相繼出 資加入為派下員首先發起，將木柵區下崙尾貽椒祖居住過之 房屋購買改建為祖祠，擇定每年冬節日為祭典日（祖祠房屋 未辦登記）以追念吾貽椒祖公德，此乃吾貽椒祭祀之由來也
。」等語（見原審卷㈡第247至248頁），顯見被上訴人之設 立人，不論係上訴人主張之高鍾安等6人，或係被上訴人抗 辯之二房第34世「標信」，其等在世之期間均在民國前之清 代，距今已逾百年以上，有關被上訴人設立當時之原始資料 、規約付之闕如下，由上訴人負被上訴人祭祀公業係由高鍾 安等6人出資設立之完全舉證責任，顯有不公，自應以兩造 現能提出之證據資料綜合認定。
㈣兩造不爭執高貽椒之後代直系血親繼承系統表如系爭家譜之 世系圖所載（見兩造不爭執事項㈣）。觀之系爭家譜世系圖 ，高貽椒生有7子，依序為「鍾旦」、「鍾德」、「鍾喻」 、「鍾合」、「鍾興」、「鍾安」、「鍾主」。其中二房「 鍾德」有2子，分別為「派榮」、「派秦」，而「標信」為 「派秦」支下第34世；四房「鍾合」之子為「派丹」、「派 捷」、「派陶」、「派容」，而「先進」、「水土」、「文 生」為分別為「派丹」、「派捷」、「派陶」支下第37世； 五房「鍾興」之子有「派律」、「派吉」，而「烶古」為「 派律」支下第35世，「高合」為「派律」支下第38世；六房 「鍾安」有3子，分別為「派恭」、「派茂」、「派允」， 而「派恭」有「標基」、「標薰」2子，「九賽」、「福來 」、「天送」(即被上訴人法定代理人)依序為「派恭」支下 第37世、38世、39世，「怣(戇)九」為「派茂」支下第37世 ，「派允」支下第37世為「俊雄」，「立馨」即上訴人為第 38世（見原審卷㈡第203至227頁）。
㈤雖被上訴人辯稱：伊係由二房「標信」(34世)、三房子孫(出 資者不詳)、四房高拋(36世)、五房高古(35世)、六房「戇 九」(高鍾安之子「派茂」支下37世)、「九賽」(高鍾安之 子「派恭」支下37世)出資而設立，上訴人之先祖即六房高 鍾安及其子高派允均未出資，自不得享有派下權云云，並以 系爭創設沿革及日據時期土地登記簿謄本、台帳謄本為證。 惟查：
⒈系爭創設沿革係由被上訴人之派下員高揚於00年0月間，向 臺北市政府民政局申請核發派下全員證明書時所填報（見 原審卷㈡第247至248頁），而高揚（39世）係00年0月00日 生（見原審卷㈡第251頁），顯非參與或見證被上訴人設立 之人，且高揚於填報該創設沿革時，並未提出被上訴人設 立當時之任何原始規約及其他確切書據為憑（見原審卷㈡ 第229至251頁），其所造報之系爭創設沿革恐係出於其個 人之認知，其於系爭創設沿革中指稱戇九、九賽、先進等 之先祖未出資加入派下等語是否屬實，自有進一步探求之 必要。觀諸爭創設沿革記載：「....我來台始祖貽椒之派
下，聚族於現今木柵景美兩區而傳我們後人，至道光年間 （西元0000-0000年）標信等有志者，欲興貽椒祖祀典而 報宗功祖德，始共商捐款，集腋成裘，逐年生息，收租以 為歷年祭期之資，數十年後，以歷年所積購置田業，每年 以為永遠祀資，然甲午戰役後台灣割讓日本，部份派下員 遷回福建」等語(見原審卷㈡第247頁)，可知被上訴人於清 朝道光年間已存在，高貽椒(31世)之後代子孫「標信」( 二房「派秦」支下第34世)等派下員為興祀典而共商捐款 予被上訴人，經數十年後，被上訴人始將歷年所積購置不 動產，實不能遽謂被上訴人由「標信」始出資設立。又系 爭創設沿革固記載：「....至民國23年，戇九、九賽、先 進等因先祖未出資加入派下，而相繼出資加入為派下員首 先發起，將木柵區下崙尾貽椒祖居住過之房屋購買改建為 祖祠，擇定每年冬節日為祭典日（祖祠房屋未辦登記）以 追念吾貽椒祖公德，此乃吾貽椒祭祀之由來也」等語(見 原審卷㈡第247至248頁)，然祭祀公業設立後，除原設立人 或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下(參照臺 灣民事習慣調查報告000年00月出版，第783頁)，上開記 載與祭祀公業之本質不符，已非無疑；加以系爭家譜記載 ：「....日據時期，貽椒祖厝已腐朽，佛福宗祠亦年久失 修倒塌....當時怣(戇)九、九賽遷入，並由九賽租用祖厝 周圍旱地耕作....工作之便，負責順便管理，以工抵充租 金。故由其繼任管理。至政府施行三七五減租條例，便向 政府申請三七五租約登記，後將管理職務移交先進、水土 ....」等內容以觀(見原審卷㈡第197頁)，可知日據時期被 上訴人之祖厝已腐朽，其派下員「戇九」(六房「派茂」 支下第37世)、「九賽」(六房「派恭」支下第37世)遷入 居住，並由「九賽」租用祖厝周圍旱地耕作，以工抵充租 金，順便負責管理祖厝，之後將管理職務移交「先進」、 「水土」(分別為四房「派丹」、「派捷」支下第37世)， 「九賽」、「先進」、「水土」僅係被上訴人之管理人， 並非出資設立者，此由臺北市文山區公所108年6月10日北 市文文字第1086013050函檢送之「祭祀公業高貽椒派下全 員系統表」記載原始派下為32世高鍾安6人(見重上字卷㈠ 第189頁)，以及被上訴人於明治2年間即已登記為內湖段 下崙尾小段第24地號土地所有權人(見重上字卷㈡第227頁 土地臺帳)，亦可得知。而系爭家譜既係由被上訴人派下 員即訴外人高壽男製作，並由被上訴人編印出售（見原審 卷㈡第78頁），其內容復為被上訴人所不爭執(見重上字卷 ㈢第177頁)，自較為可信。準此，六房「戇九」(高鍾安之
子高派茂支下37世)、「九賽」(高鍾安之子高派恭支下37 世)僅係被上訴人之管理人，並非第六房之出資設立人， 系爭創設沿革所載：「戇九、九賽、先進等因先祖未出資 加入派下，而相繼出資加入為派下員」等語，難信為真。 ⒉又依日據時期土地登記簿謄本、台帳謄本之記載，被上訴 人於明治2年(西元1869年)11月30日登記為內湖段下崙尾 小段第24地號土地所有權人，當時未記載管理人姓名，嗣 於明治6年(西元1873元)登記管理人為五房高鍾興支下第3 5世高古(見重上字卷㈡第223、227頁、原審卷㈡第213頁系 爭家譜世系圖)；於昭和10年(西元1935年)12月24日登記 為興福段191-3地號土地所有權人，當時管理人為四房高 鍾合支下第36世高拋(見重上字卷㈡第243至246頁、原審卷 ㈡第211頁系爭家譜世系圖)，惟高古、高拋僅係擔任執行 被上訴人事務之管理人，與出資設立者不同，且被上訴人 係於清朝道光年已經存在之祭祀公業，迄今逾200年，其 名下不動產或因派下員處分，或因登記資料不可考，致無 從查悉全部所有權變動情形，尚不能以被上訴人名下現存 之不動產最早係於明治2年間登記所有(業主)權，推論四 房高拋(36世)、五房高古(35世)為出資設立人。 ⒊基上，被上訴人抗辯：伊係由二房「標信」(34世)、三房( 出資者不詳)、四房高拋(36世)、五房高古(35世)、六房 「戇九」(高鍾安之子高派茂支下37世)、「九賽」(高鍾 安之子高派恭支下37世)出資而設立云云，要無可取。 ㈥上訴人提出之「祭祀公業高貽椒管理章程」(下稱系爭管理章 程)前言記載：「...長子鍾旦...娶周氏，移居基隆金包里 ，祖妣痛責周氏不該，祝天設誓，子孫不再娶周姓。次子鍾 德...三子鍾喻...四子鍾合...五子鍾善...六子鍾安...七 子鍾主...以上除長子他遷，其餘六子善守成業，丁財兩旺 ，號稱六合。聲譽永存。為闡揚祖德，敦親睦族，促進派下 員權利與義務，應遵照有關法令及本祀章程之規定行使」等 語（見原審卷㈡第201頁），足認被上訴人於管理章程已明指 設立被上訴人者為高貽椒傳下之「六合」。且觀之系爭家譜 記載：高貽椒(31世，培啟公)係於清朝乾隆53年(西元1788 年)間死亡，鍾字輩為32世、派字輩為33世、標字輩為34世 等情（見原審卷㈡第198、203頁），可知高貽椒有7子，除長 子他遷外，其餘6子善守成業，號稱六合，此為系爭家譜命 名「六合家譜」之緣由，被上訴人並以系爭管理章程作為規 範派下員間權利義務關係之依據。再依系爭管理章程第5條 第1項第1款規定：「本公業由始祖高貽椒傳下出資者派下之 子孫為派下員，但派下權之繼承規定如左：⒈直系血親卑親
屬，男系子孫均有繼承權，包括如無男子繼承人而招婿所生 之子女為高姓者」、第2項規定：「前項派下員權利及義務 之行使依照房份均分，並由該房房長自行支配之」(見原審 卷㈡第201頁)，及系爭慣例第1條規定：「凡是貽椒祖傳下出 資者之直系男性血親卑親屬均得享有本公業之派下權」（見 原審卷㈠第13頁），參互以觀，可知高貽椒傳下出資者派下 之直系男性血親卑親屬均為派下員，並得享有派下權，派下 員之權利及義務按照房份均分。而徵諸系爭家譜沿革記載， 被上訴人於59年12月20日召開全體派下員大會並由各房推選 代表：「大房：因故未參加。二房：壽男。三房：火木。四 房：先進、水土（兩位為原任管理人）、文生。五房：高合 。六房:福來、高揚。七房：茂榮。」，並載稱「以上九人 為各房代表」（見原審卷㈡第197頁），由此觀之，除大房未 參加外，其餘六房各房代表係以高貽椒之子即鍾字輩作為房 份之表彰，足可推知被上訴人之派下員乃二至七房之男系子 孫，否則六房高鍾安之男系子孫絕無可得參與該次推選各房 代表之派下員大會之理。益徵上訴人主張被上訴人係由高貽 椒長子以外之六大房即高鍾安等6人（32世）共同出資設立 乙節，應為可採。
㈦又觀諸「祭祀公業高貽椒派下子女獎學金實施辦法」記載： 「主旨：為鼓勵本公業派下內子女用功求學、力求上進、爭 取榮譽，為國家培植人才起見為目的」、「說明：凡現在就 讀於國內公私立高中、高職及大專院校具有正式學籍(但不 包括夜間部)之本公業派下內優秀子女，....均有享受本公 業舉辦獎學金之權利」(見原審卷㈡第63頁)，依此，凡為被 上訴人之派下子女學業成績符合上開實施辦法所訂之條件者 ，均享有申請獎學金之權利，此乃被上訴人派下員之權利， 而所謂「派下」，原則上為祭祀公業之設立人及其繼承人( 參臺灣民事習慣調查報告第754頁)，系爭管理章程第5條第1 項第1款及系爭慣例第1條復明定高貽椒傳下出資者派下之直 系男性血親卑親屬為派下員，均得享有派下權，並未將高派 允支下直系男性卑親屬排除在外，亦無所謂不得享有派下權 之派下員，再參諸「祭祀公業」係派下員公同共有祀產之總 稱，派下員對於祀產有公同共有權存在(最高法院89年度台 抗字第453號裁定、93年度台上字第1817號判決意旨參照)， 且派下權乃派下員所享有之權利，上訴人主張其多次依上開 實施辦法為其子女申請獎學金乙節，為被上訴人所不否認， 堪信上訴人確係被上訴人之派下員且享有派下權，被上訴人 辯稱：派下係指血脈子孫之意，伊之派下員僅係指高貽椒之 子孫，不代表均享有派下權云云，與前開規定及祭祀公業之
慣例，均有不符，難認可採。
㈧從而，上訴人雖未能提出直接之證據，證明被上訴人係由六 大房高鍾安等6人所設立暨設立經過，然依上訴人之舉證， 已足證明上訴人主張六大房高鍾安等6人之男系子孫均得因 繼承而取得被上訴人派下員之身分。被上訴人抗辯上訴人之 先祖高鍾安及高派允均未出資，第六房之設立人為37世「戇 九」、「九賽」云云，則無足採。而上訴人為高貽椒傳下六 房高鍾安之子高派允支下之直系男性血親卑親屬(見兩造不 爭執事項㈠)，則上訴人主張其因繼承而取得被上訴人之派下 員資格，進而訴請確認上訴人對被上訴人之派下權存在，於 法核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人為被上訴人之派下員，對於被上訴人之派 下權存在，從而，上訴人請求確認其對被上訴人之派下權存 在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
書記官 黃麗玲