臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第600號
上 訴 人
即反訴原告 許家禎
訴訟代理人 黃昱傑律師
被 上訴 人
即反訴被告 吳金青
訴訟代理人 吳恆輝律師
伍君媛律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國112年3月
31日臺灣臺北地方法院111年度訴字第2733號第一審判決提起上
訴，並提起反訴，本院於112年10月31日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾肆萬柒仟玖佰陸拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用命上訴人負擔部分、第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔。
原判決主文第一項關於「新台幣貳拾肆萬柒仟玖佰柒拾元」、「民國一百一十一年十月二十二日」之記載，應依序更正為「新台幣貳拾肆萬柒仟玖佰陸拾陸元」、「民國一百一十年十月二十二日」。
事實及理由
壹、程序方面
按就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者， 得於第二審提起反訴，民事訴訟法第446條第2項第3款定有 明文。本件上訴人即反訴原告（下稱上訴人）就原審判命其 給付新臺幣（下同）24萬7,966元（下稱系爭款項）本息部 分提起上訴後，於本院提起反訴，主張其得請求被上訴人即 反訴被告（下稱被上訴人）賠償15個月營業損失180萬元、 押金18萬元、租車保證金10萬元，共計208萬元之損害，與 原審判命其給付24萬7,966元互為抵銷後，求為命被上訴人 給付抵銷後之餘額183萬2,034元本息（見本院卷第118頁） ，經核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體方面
一、被上訴人：
（一）本訴主張：伊為毅盛食品企業有限公司（下稱毅盛公司） 及毅盛農產品店負責人，分別於台北市○○路0段00號、台 北市○○街00號振興醫院內之櫃位開設麵包店（下分稱石牌 店、振興店）。兩造於民國110年4月1日簽署讓渡契約書 （下稱系爭讓渡書），約定伊以總價70萬元將毅盛農產品 店全部資產、經營權移轉上訴人，並變更負責人予上訴人 或其指定之人及將毅盛公司之商標移轉上訴人或其指定之 人，並將毅盛公司結算至110年3月31日之現金以外之其餘 全部資產，及同年4月1日起之經營權移轉予上訴人，及石 牌店之押金54萬元、振興店之押金18萬元歸上訴人所有。 嗣兩造於同年4月22日以手寫約定上訴人依系爭讓渡書應 給付之70萬元，變更由上訴人承擔清償毅盛農產品店向訴 外人台灣中小企業銀行之70萬元貸款（下稱系爭手寫約定 ）。以伊履行系爭讓渡書之程度計算，得請求上訴人給付 51萬4,706元（振興店計算至111年8月9日解散止），然上 訴人僅繳納貸款23萬4,000元，其未依債之本旨而遲延給 付，致伊受有28萬0,706元之損害，及上訴人承受伊向訴 外人安維斯汽車租賃股份有限公司（下稱安維斯汽車租賃 公司）租賃之車輛後，未支付最後1期租金2萬9,000元， 而由伊繳納，上訴人係無法律上原因受有該部分利益，伊 依民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項、第 179條規定，得請求上訴人給付30萬9,706元（計算式：28 0,706＋29,000＝309,706），經與伊應賠償上訴人使用毅盛 公司銀行帳戶遭凍結之6萬1,740元互為抵銷後，求為命上 訴人給付伊24萬7,966元（即系爭款項）本息之判決（原 審關此部分為上訴人敗訴之判決〈原判決主文第1項關於命 上訴人給付部分有誤載，詳如後述〉，上訴人提起上訴。 未繫屬部分，不予贅載）。
（二）反訴部分則以：兩造簽立系爭讓渡書後，因上訴人拒絕辦 理毅盛公司負責人之變更，經伊委由律師發函催告，上訴 人仍未辦理，伊依系爭讓渡書第3條第5項約定辦理毅盛公 司之解散，非可歸責於伊，亦非不法行為，上訴人不得請 求伊賠償營業損失180萬元，振興店押金18萬元。另兩造 未達成由上訴人取得租車保證金10萬元之協議，上訴人亦 不得請求伊賠償該10萬元等語置辯。
二、上訴人：
（一）本訴部分則以：被上訴人固得請求伊給付系爭款項，然伊 以下列債權（下稱系爭債權）為抵銷抗辯：⑴被上訴人於1 11年8月9日將毅盛公司解散，振興醫院因此提前於同年11
月終止振興店之租約，致伊受有至113年1月31日止共15個 月，以每月12萬元計算之不能營業損失共180萬元，伊得 依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人 賠償180萬元。⑵被上訴人將毅盛公司解散後，遭振興醫院 終止振興店之租約，並沒收押金18萬元，致伊不能取得該 18萬元，伊依民法第227條第1項、第226條第1項規定、第 184條第1項後段規定，請求被上訴人賠償18萬元。⑶伊依 系爭讓渡書約定可取得毅盛公司結算至110年3月31日之現 金以外之其餘全部資產，且兩造亦於110年4月22日以系爭 手寫約定載明伊可取得租車保證金10萬元，然被上訴人竟 取走該租車保證金，致伊受損害，被上訴人應依民法第22 7條第1項、第226條第1項規定、第184條第1項後段規定賠 償10萬元。於抵銷後，被上訴人不能再請求伊給付系爭款 項等語，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決關於命上 訴人為給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。（二）上 開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
（二）反訴主張：伊以系爭債權與被上訴人之本訴請求之系爭款 項互為抵銷後，尚有餘額183萬2,034元（計算式：208萬 元－24萬7,966元＝183萬2,034元），伊自得依民法第227條 第1項、第226條第1項及第184條第1項後段規定，請求被 上訴人給付該餘額本息。其反訴聲明：（一）被上訴人應 給付上訴人183萬2,034元，及自民事反訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔 保請准宣告假執行。
三、上訴人就被上訴人本訴得請求其給付系爭款項並不爭執（見 本院卷第118頁至第119頁），僅以系爭債權為抵銷抗辯，並 反訴請求被上訴人給付抵銷後之餘額，為被上訴人以前開情 詞所否認。經查：
（一）上訴人不得請求被上訴人賠償180萬元，其據以與系爭款 項互為抵銷，並無理由。
１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227條第1項定有明文。是債權人主張債務人之不完全給付 ，須以因可歸責於債務人之事由為要件，倘非可歸責於債 務人之事由，自無依該條行使其權利。歸責事由之主要功 能在於危險負擔之分配，決定當事人在何種注意標準下承 擔危險。
２、被上訴人為毅盛公司之負責人，振興店由毅盛公司之名義 向振興醫院承租，毅盛公司於111年8月9日解散，振興醫 院以毅盛公司解散為由，終止振興店之租約等情，為兩造
所不爭（見本院卷第74頁、第75頁）。依系爭讓渡書所載 ：（前言）茲因甲方（指被上訴人）將毅盛農產品店及毅 盛公司之經營權及商標權全部轉讓予乙方（指上訴人）事 宜，雙方達成協議，約定內容如下：第1條第2項（讓渡標 的）第3款：毅盛公司結算至110年3月31日之現金歸公司 外，其餘全部資產移轉及同年4月1日之經營權移轉予乙方 。第3條（執行內容及方式）第5項：被上訴人應於本契約 簽署後3個月內將毅盛公司辦理解散清算，惟辦理前應先 通知乙方等內容（見原審卷第21頁至第23頁），可知被上 訴人已無繼續經營振興店之意願，始與上訴人約定轉讓經 營權及商標權，並於系爭讓渡書簽立後3個月內辦理毅盛 公司解散。參諸被上訴人所稱上訴人依系爭讓渡書應給付 之70萬元，業經兩造以系爭手寫約定變更由上訴人承擔清 償毅盛農產品店向台灣中小企業銀行之70萬元貸款乙節， 為上訴人所無異詞，及上訴人亦稱：兩造於110年4月22日 以系爭手寫約定載明伊可取得租車保證金10萬元等詞（見 本院卷第73頁），足徵系爭手寫約定確為兩造於簽立系爭 讓渡書後之協議內容無訛。另參酌上訴人自陳被上訴人本 應偕同伊向出租人即振興醫院處理換約事宜，惟伊獲告知 振興醫院不同意換約等語（見原審卷第131頁至第133頁） ，被上訴人亦稱上訴人知悉振興店無法換約僅能變更負責 人等語（見本院卷第66頁），再依系爭手寫約定所載：毅 盛公司、毅盛農產品店負責人改名更換世紀等內容（見原 審卷第153頁）；及上訴人自承：上開手寫約定之「世紀 」即是指伊等詞（見本院卷第77頁），雖可認兩造因振興 店之租約不能變更承租人，遂於110年4月22日達成變更毅 盛公司負責人為上訴人之協議，然上訴人事後已表明不同 意辦理毅盛公司負責人之變更事宜（見原審卷第172頁） ，並有被上訴人委任律師於111年8月10日寄發內容為：本 所代被上訴人於111年7月18日函告上訴人儘速辦理毅盛公 司負責人變更，上訴人以同年月28日律師函表示無變更負 責人之意願之律師函在卷可憑（見原審卷第217頁至第218 頁），故上訴人經被上訴人催告仍拒絕辦理毅盛公司負責 人名義變更；被上訴人復已將振興店交由上訴人經營，上 訴人亦經營至毅盛公司111年8月9日解散後之同年10月31 日，為兩造所不爭（見本院卷第75頁），可見被上訴人因 無繼續經營振興店之意願，由上訴人自行承擔責任經營振 興店，兩造原已約定被上訴人應於系爭讓渡書簽立後之3 個月內辦理解散清算，嗣因不能辦理換約，兩造遂合意改 以辦理毅盛公司負責人名義變更方式使上訴人能繼續經營
振興店，惟上訴人於實際經營振興店後仍不願配合被上訴 人辦理負責人變更，致被上訴人承擔其不能預期之風險及 責任，堪認被上訴人同意不依系爭讓渡書約定辦理毅盛公 司解散之前提，係毅盛公司已辦理負責人變更，惟上訴人 既拒絕辦理負責人變更，實難期待被上訴人仍以毅盛公司 負責人之身分經營該公司，而不辦理毅盛公司解散。則上 訴人經催告仍拒絕依兩造協議之手寫約定辦理變更毅盛公 司負責人後，被上訴人逕依兩造之系爭讓渡書第3條第5項 約定辦理毅盛公司之解散（見原審卷第215頁），自難認 係可歸責於被上訴人之事由。至上訴人辯稱因被上訴人未 處理毅盛公司與員工間之勞資紛爭及其發行禮券、點數卡 云云，惟此係屬毅盛公司應負擔之義務，上訴人並不因擔 任負責人即當然承擔該債務，上訴人不能證明其因上開事 由即可免除或拒絕履行變更負責人名義之義務，其抗辯未 辦裡負責人變更不違反契約義務，自無可採。故上訴人稱 ：被上訴人於111年8月9日將毅盛公司解散，係可歸責於 被上訴人之事由，應負不完給付之給付不能責任云云，自 不足取，則據此請求被上訴人賠償營業損失180萬元，自 非有據，其所為抵銷抗辯，並無理由。
（二）上訴人請求被上訴人賠償18萬元，並據以與系爭款項互為 抵銷，亦無理由。
１、振興醫院固以毅盛公司解散為由，沒收振興店之押金18萬 元（見本院卷第75頁）。然上訴人未依兩造協議之手寫約 定辦理變更毅盛公司負責人後，被上訴人逕依兩造之系爭 讓渡書第3條第5項約定辦理毅盛公司之解散，並非可歸責 於被上訴人之事由，業經認定如上，則振興醫院因毅盛公 司解散而沒收振興店之押金18萬元，致上訴人未能取得， 自非可歸責於被上訴人，是上訴人稱：被上訴人辦理毅盛 公司解散，遭振興醫院終止振興店之租約，並沒收押金18 萬元，係可歸責被上訴人，構成對伊之不完全給付云云， 仍不足取，其依民法第227條第1項、第226條第1項規定， 請求被上訴人賠償其18萬元押金之損害，亦非有據，此部 分抵銷抗辯，並無理由。
２、民法第184條第1項後段規定之侵權行為，係以行為人故意 以背於善良風俗之方法，加損害於他人，為其成立要件。 所謂故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，係指故意 以違背國民一般道德觀念之方法，使他人利益受損害而言 。上訴人依兩造之系爭讓渡書第3條第5項約定辦理毅盛公 司之解散，既非可歸責於被上訴人之事由，自難認被上訴 人有何以違背國民一般道德之方法而有侵害上訴人取得押
金18萬元之故意行為。上訴人稱：被上訴人故意以背於善 良風俗之方法加損害於上訴人，應依民法第184條第1項後 段規定負侵權行為損害賠償責任云云，亦難憑採，其據以 請求被上訴人賠償18萬元，並非有據，所為之抵銷抗辯， 仍無理由。
（三）上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項規定，得請求 被上訴人賠償10萬，與系爭款項互為抵銷後，被上訴人尚 得請求上訴人給付14萬7,966元本息。
１、觀諸系爭讓渡書第1條第2項（讓渡標的）第3款所載：毅盛 公司結算至110年3月31日之現金歸公司外，其餘全部資產 移轉予上訴人等內容（見原審卷第22頁），可知兩造約定 上訴人可取得毅盛公司結算至110年3月31日之現金以外之 其餘全部資產。而依兩造不爭執毅盛公司前向安維斯汽車 租賃公司承租車牌號碼000-0000、OOO-OOOO之車輛（見本 院卷第75頁）；及被上訴人於111年7月6日以律師函通知 安維斯汽車租賃公司於上開車輛租賃契約屆滿時，將租車 保證金各5萬元退還至被上訴人之指定帳戶等情（見原審 卷第167頁、第168頁之律師函所示）以觀，顯見上開租車 保證金雖係毅盛公司得向安維斯汽車租賃公司請求返還， 然至111年7月6日止，未經安維斯汽車租賃公司退還，自 非屬毅盛公司結算至110年3月31日止之現金，依上約定， 即屬上訴人可取得之款項，應無疑義。況兩造協議之系爭 手寫約定亦載：被上訴人點交世紀如下「汽車租賃合約書 需約改公司名稱，押金不租可退回每台50000*2台」等内 容（見原審卷第153頁），上開所指「世紀」乃係上訴人 乙節，為被上訴人所無異詞（見本院卷第77頁），益徵上 開車輛租賃期滿時可退還之租車保證金10萬元應歸被上訴 人。而被上訴人應點交予上訴人之約定，並無以修改汽車 租賃合約書之公司名稱為前提要件，故被上訴人稱：租車 保證金由上訴人取回的前提為租約要更名，因上訴人未更 換租約，自不能取得該租車保證金云云，自不足採。是上 訴人主張被上訴人取走上開租車保證金10萬元，致其受損 害，構成不完全給付，依民法第227條第1項、第226條第1 項規定，請求被上訴人賠償10萬元，為有理由。至上訴人 另依民法第184條第1項後段規定為同一請求，無再予審酌 必要，併此敘明。
２、二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項本文定有明文。上訴人不爭執被上訴人得請求伊給付系 爭款項，而上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項規
定，得請求被上訴人賠償10萬元，則其據以與系爭款項互 為抵銷，即屬有據。又兩造均同意本件適用抵銷時，以本 金抵本金為計算（見本院卷第71頁）。基此，被上訴人本 訴尚得請求上訴人給付14萬7,966元（計算式：系爭款項2 4萬7,966元－10萬元＝14萬7,966元），及自民事起訴狀繕 本送達上訴人（見原審卷第63頁）翌日即110年10月22日 起按週年利率5％計算之利息（民法第233條第1項規定參照 ）。
（四）上訴人為抵銷抗辯後，尚應給付被上訴人14萬7,966元本 息，並無餘額可以請求，其反訴請求被上訴人給付183萬2 ,034元本息，自無可採。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付14萬7,966元，及自110 年10月22日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，為有理 由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原 審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，上訴意旨關此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2項所示。至上開應准 許部分，原審判命上訴人如數給付，並無違誤。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又 上訴人所為抵銷抗辯後，並無餘額可向被上訴人請求，則其 於本院反訴請求被上訴人給付183萬2,034元本息，為無理由 ，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。 又原判決主文第1項關於「24萬7,970元」、「111年10月22 日」部分，應屬誤載，爰更正如主文第6項所示。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，反訴為無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判 決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 胡芷瑜
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附
具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 書記官 王韻雅
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