臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第49號
上 訴 人 祭祀公業黃萬源
法定代理人 黃種進
訴訟代理人 劉玉津律師
被 上訴 人 張敏俊
訴訟代理人 廖美智律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年1
0月22日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第355號第一審判決提
起上訴，並為訴之減縮、追加，本院於112年11月14日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴，及該部分假執 行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。二、被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地如原判決附 圖代號C所示建物（面積九六點０三平方公尺）拆除，並將占 用土地騰空返還上訴人。
三、被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰捌拾捌萬元，及自民國一 ０九年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ；暨自民國一０九年三月二十五日起至被上訴人返還前開占 用土地之日止，按月給付上訴人新臺幣肆萬捌仟元。四、第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用 ，均由被上訴人負擔。
五、本判決第二項，於上訴人以參佰玖拾萬元為被上訴人供擔保 後得假執行，但被上訴人如以壹仟壹佰柒拾壹萬伍仟陸佰陸 拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第三項前段，於上訴人以新臺幣玖拾陸萬元為被上訴 人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾捌萬 元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第三項後段按月給付部分，於上訴人以新臺幣壹萬陸 仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣 肆萬捌仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序事項
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第3款定有明文。查上訴人於原審主張其為坐落新北市○
○區○○段0000○0000地號土地（下分別稱1059、1124地號土地 ，合稱系爭土地）之所有人，1059地號土地為原審被告陳棟 樑、陳政樑、陳義樑、陳秀櫻（前3人下合稱陳棟樑等3人， 與陳秀櫻合稱陳棟樑等4人）所有之如原判決附圖(下稱附圖 )即新北市新店地政事務所於民國110年1月28日以新北店地 測字第1106011580號函檢附之土地複丈成果圖編號A、B（面 積共計145.65㎡）所示門牌號碼新北市○○區○○街00號未辦保 存登記建物（下合稱AB建物）無權占有；原審被告嚴富國為 AB地上物之承租人；1124地號土地為被上訴人所有之如附圖 編號C（面積96.03㎡）所示門牌號碼新北市○○區○○街00號未 辦保存登記建物（下稱C建物，與AB建物合稱系爭建物）無 權占有；原審被告新北市政府城鄉發展局（下稱城鄉局）因 與陳棟樑等4人、被上訴人就系爭建物簽訂「深坑老街騎牌 樓復舊、保存暨景觀道路設計改善工程（德興居至中正橋段 ）獎補助工程合約書」而就系爭建物有共有權，亦為無權占 有人等情，依民法第767條第1項前段，並擇一依民法第184 條第1項前段、第185條、第179條規定，請求如附表一「原 審起訴聲明」欄所示。嗣上訴人在本院審理中，於112年1月 17日與陳棟樑等3人調解成立（見本院卷二第50之1、50之2 頁），復於同年3月27日與陳秀櫻調解成立（見本院卷二第5 1、52頁），並於同年4月25日撤回對嚴富國之上訴（見本院 卷二第63頁），另依被上訴人無權占有1124地號土地，興建 C建物之同一基礎事實，追加依民法第767條第1項中段規定 ，並捨棄民法第184條第1項前段、第185條規定，減縮請求 如附表一「本院上訴聲明」欄所示（減縮部分已告確定，非 本院審理範圍，下不贅述），依前揭說明，應予准許。貳、實體事項
一、上訴人主張：伊為1124地號土地之所有人，被上訴人為C建 物之事實上處分權人，C建物無權占有1124地號土地，受有 如附表二所示不當得利本息等情。爰依民法第767條第1項前 段規定，請求被上訴人拆除C建物，騰空返還所占用1124地 號土地，另依第179條規定，請求被上訴人給付占用土地而 受有如附表二所示相當於租金之不當得利等語。原審為上訴 人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴（上訴人其餘請求 ，經原審判決敗訴，未據聲明不服，業已確定，非本院審理 範圍，不予贅述），並追加民法第767條第1項中段規定，上 訴聲明如附表一「本院上訴聲明」欄所示。
二、被上訴人則以：1124地號土地及C建物（下合稱系爭房地） 係40年間經上訴人派下員全體同意出賣予伊之祖父即訴外人 張國樹，並約定日後可無條件配合辦理登記，相關地價稅、
房屋稅均由伊先人及伊繳納。又C建物為伊之父所重建，伊 因繼承取得系爭房地，自非無權占有；倘認上訴人得請求相 當於租金之不當得利，其數額亦應以各當期之申報地價5％為 宜，且僅能請求起訴前5年之相當於租金之不當得利等語， 資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第81至82頁，並依論述之妥適 ，調整其內容）：
㈠1124地號土地（重測前為深坑子段深坑小段59地號，日據時 代，登記為深坑街第59番地）於36年7月1日總登記為上訴人 所有，有1124地號土地登記第一類謄本、日據台帳登記簿可 參（見原審卷一第29頁、本院卷二第73頁）。 ㈡上訴人無組織規約，有新北市深坑區公所（下稱深坑區公所 ）109年7月20日新北深民字第1092878985號函可參（見原審 卷一第303頁）。
㈢C建物坐落於1124地號土地上，占用如附圖編號C所示面積96. 03平方公尺。C地上物為被上訴人之父所重建，由被上訴人 繼承取得，其為C地上物之事實上處分權人。
㈣甘愿字記載：「今般拙者等共有持分之土地座落文山區深坑 鄉深坑庄深坑子字深坑五十九番建物敷地及土角造平家前后 落二座瓦葺係黃万原公號管理黃則水此次各房親共同協議決 定賣杜貴先生現未有登記手續此後不拘何時要登記手續要各 持分干係者蓋章彼時並無再求金錢亦無刁難特立甘愿字乙紙 付執存照」，並記載立約時間為「民國肆拾年」（月日空白 ），文末並蓋用6枚印章，其中3枚印文雖難以辨識姓名，惟 另3枚印文為黃中華、黃太監、黃梧桐，分別隸屬於黃連山 大房、二房、四房，有甘愿字、讓渡証、黃連山派下一、二 、三房系統表可參（見原審卷一第183頁至第184頁、第257 頁至第261頁）。
㈤讓渡証記載：「新台幣捌佰柒拾元正右記金額是（小生對黃 金生黃則乞黃則省黃則港黃則笑）等各應得六房之內各壹方 之四分之一及黃奕波之應得壹房之八之一之代價別紙記在之 家屋之價金計算拆合之數額領取足訖及讓渡証為後日接照」 ，並記載立約時間為「中華民國四十年五月十五日」、「台 北市○○○路○○號」、「賣人黃世煙」、「立會人陳等」及「 張國樹先生」，其上所載之人包括黃金生、黃則乞、黃則省 、黃則港、黃則笑、黃奕波、黃世煙，而黃金生隸屬於黃連 山大房，黃世煙隸屬於二房，黃則乞、黃則省、黃則港、黃 則笑則均隸屬於三房、黃奕波則隸屬於六房（見原審卷一第 185頁、第257頁至第263頁）。另黃金生於00年00月00日死
亡、黃則乞於37年1月3日死亡、黃則省於26年間死亡、黃則 笑於34年間死亡，有其等之戶籍謄本可參（見本院卷一第27 5、277、279、285頁）。
四、上訴人主張被上訴人未經其派下員全體同意買受1124地號土 地，且甘愿字及讓渡証未載明買賣標的、價金、日期及買受 人，亦非經其全體派下員所簽立，不能作為被上訴人取得11 24地號土地之憑據，其所有之1124地號土地，遭被上訴人所 有之C建物無權占有，依民法第767條第1項前段，並追加依 同條項中段規定，請求被上訴人應將C建物拆除，騰空返還 所占用部分土地，另依民法第179條規定，請求被上訴人給 付如附表二所示不當得利本息等情。為被上訴人所否認，並 以前詞置辯。經查：
㈠上訴人請求被上訴人拆屋還地，是否有理？ ⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民 法第759條之1第1項定有明文。該登記之推定效力，乃登記 名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其 他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依 法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力 （最高法院105年度台上字第1482號判決參照）。次按所有 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨 害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中 段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴， 被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責 任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最 高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。又房屋之拆 除為一種事實上之處分，未辦保存登記不動產之受讓人，法 律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自 有拆屋之權能。再按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全 體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使， 除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同 共有人全體之同意（最高法院95年度台上字第1233號判決意 旨參照）。查1124地號土地於36年7月1日總登記為上訴人所 有（見不爭執事項㈠所示），堪認上訴人主張其為1124地號 土地所有權人一節，要屬可信。另C建物為被上訴人之父所 重建，並由被上訴人繼承取得，具事實上處分權（見不爭執 事項㈢所示）。被上訴人抗辯其有權占有1124地號土地，自 應就其取得占有正當權源之事實，負舉證之責。 ⒉上訴人為黃連山各房中之部分繼承人黃則圳（大房）、黃則 水、黃慶凉、黃則頭、黃則虎（二房）、黃則笑（三房）、
黃則芸（四房）、黃則寺（五房）、黃則江（六房)等9位私 產出資所成立，由深坑區公所102年3月7日公告後，經黃棟 樑等7人提出異議，提起確認派下權事件訴訟，經本院106年 度重上字第60號確定判決（下稱第60號確定判決）認黃棟樑 等33人派下權均不存在（見本院卷一第107至117頁），嗣經 深坑公所107年11月16日新北深民字第1072325053號函准予 核發派下全員證明書（見原審卷一第41至53頁），並經本院 調取60號確定判決全卷核閱無誤。
⒊被上訴人執甘愿字表明經全體親族同意之文字，並由六房代 表用印，其中可分辨者為黃梧桐（四房）以及掌理公產之黃 太監（二房），可以證明原上訴人管理人黃則水之子黃太監 （即後繼管理之人）亦認同用印人之各房代表權，且均同意 出售。讓渡証是被上訴人之祖父張國樹交付買賣價金後，黃 太監交來憑證之一部分，是書明黃世煙對黃金生等六房各一 方之四分之一，及黃奕波之應得分額，顯見黃金生、黃則港 等6個人名指得是各房代稱，即指黃世煙對各該房應得之權 益云云。惟查：
⑴觀諸甘愿字其上僅蓋有印章六枚，其中有三枚印章完全無法 辨識名稱，無從得知是否為被上訴人所稱六房代表所為；另 3枚印文為黃中華、黃太監、黃梧桐，其中黃梧桐之繼承人 即訴外人黃世集（次子）、黃世垣（四子）及黃世堅（三子 ）不具派下員身分，為第60號確定判決所確認（見本院卷一 第107至117頁卷二第233頁)，由此可證黃梧桐非上訴人之派 下員，足見被上訴人所辯甘愿字乃上訴人六房推派代表所為 ，並非可採，遑論被上訴人亦未舉證證明有各房推派代表共 同管理祭祀公業之舊習，且甘愿字內文中並無記載買受人為 何人，是否確有出售予張國樹，亦非無疑；況1124地號土地 屬祭祀公業財產，其處分應得派下員全體之同意，被上訴人 亦未提出確有經上訴人派下員全體同意售出之情。是被上訴 人執此為其祖父張國樹買受1124號土地之證明，並非可取。 ⑵另觀讓渡証所載：「新台幣捌佰柒拾元 右記金額是小生對 黃金生、黃則乞、黃則省、黃則港、黃則笑等各應得六房之 內各一方之四分之一及黃奕波之應得一房之八分之一之代價 別紙記在之家屋之價金計算拆合之數額領取足訖及讓渡証為 後日接照」（見原審卷一第185頁），並未敘明「讓渡之標 的」為何，且究其文義，870元乃為黃世煙對黃金生等六人 各應得六房之內各一方之四分之一，及黃世煙對黃奕波應得 該房之八分之一的代價總合，亦即所讓渡者，若為1124地號 土地，則僅為前開土地19/384應有部分（計算式詳本院卷二 第344至345頁），並非1124地號全部。又書立讓渡証當時，
黃金生、黃則乞、黃則省、黃則笑早於40年前即已死亡（見 不爭執事項㈤所示），則黃世煙自無代表已死亡之黃金生、 黃則乞、黃則省、黃則笑出售1124地號土地之可能。另查， 黃棟樑非上訴人之派下員，經第60號確定判決所確認，由此 而認其祖父黃奕波亦非上訴人派下員（見本院卷二第236頁 ）；另黃則乞、黃則省、黃則港，亦均非屬上訴人派下員（ 見原審卷一第45至53頁）；再者，甘愿字未載明買受人為何 人，而讓渡証則未載明讓渡標的，二者是否均同指1124地號 土地，被上訴人復未舉證以實其說，縱被上訴人辯以讓渡証 是被上訴人之祖父張國樹交付買賣價金後，黃太監交來憑證 之一部分云云，亦難憑此作為張國樹買受取得1124地號土地 ，有經上訴人派下員全體同意。
⒋次查，證人黃建強於原審固證稱：伊從95年擔任深坑鄉民代 表，99年開始擔任深坑里里長至今，早年地方上的老鄉長即 黃連山三房四子的長孫黃世溨特別在伊擔任里長時交代一件 事，說祭祀公業名下有兩筆深坑街的土地與房子，已經辦理 好出售，但沒有辦法過戶，事實上當時祭祀公業成員都有同 意這件事等語（見原審卷二第279頁），惟其係聽從黃世溨 所言而來，並非親身見聞，真實性存疑，而黃世溨業已死亡 ，無從查證，且黃建強自承其以為是上訴人派下員之一，但 後來被排除掉等語（見原審卷二第279頁），其證言亦恐有 偏頗之虞，自無從以其傳聞而來之證詞，為被上訴人有利之 認定。
⒌被上訴人執101至107年地價稅繳款書、70年房屋稅繳納通知 書、87、109年房屋稅繳款書（見原審卷一第187至197頁） ，辯以系爭房地之地價稅、房屋稅由其先人繳納，其繼承後 再由其繳納等語。然按土地稅法第4條第1項第1款規定：土 地之納稅義務人行蹤不明或權屬不明者，主管稽徵機關得指 定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦。查1124 地號土地自95年起變更使用人為被上訴人，有新北市政府稅 捐稽徵處新店分處109年10月14日新北稅店一字第109539314 4號函檢附1124地號土地之92年至109年地價稅核課資料電子 檔可參（見原審卷一第411、425至426頁），核與被上訴人 辯以納稅義務人是寫黃則水，因黃則水沒有繳，地政機關通 知伊，伊從95年開始繳納地價稅，一直到上訴人提起本件訴 訟，更改納稅義務人為上訴人等語（見本院卷二第84頁）相 符，並有被上訴人提出之法務部行政執行署臺北行政執行處 通知補繳95至99年度地價稅及超商代收款專用繳款證明可參 （見本院卷二第107至117頁），足見係因被上訴人使用1124 地號土地，方為主管稽徵機關於95年起依法指定其為使用人
，負責代繳地價稅，尚不足以此證明其即取得1124地號土地 之合法權源。
⒍被上訴人未能舉證證明其祖父張國樹基於買賣關係而購得112 4地號土地，有經上訴人派下員全體同意，揆諸前開說明， 被上訴人在未依法定程序塗銷前開現時所有權登記，即不得 推翻或否定此土地登記效力。被上訴人辯稱C建物合法占用1 124地號，且善意取得C建物云云，既無可取，其已妨害上訴 人所有權之行使，則上訴人依民法第767條第1項前段規定， 並追加同條項後段規定，請求被上訴人將C地上物拆除，返 還占用土地予上訴人，應為可取。
㈡上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理 ？數額為何？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。次按城市地方房屋之租金，以 不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97 條第1項固有明文。惟上開限制基地租金之規定，應僅限於 城巿地方供住宅用之房屋，城市地方供營業用之房屋，承租 人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房 屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制( 最高法院110年度台上字第1290號判決意旨參照)。查被上訴 人自陳斷斷續續出租房屋等語（見本院卷二第336頁），雖 於原審履勘時未有出租情形（見原審卷二第65頁），但上訴 人委託柏登不動產估價師事務所於111年6月12日勘查現場時 ，C建物係供作經營娃娃機店面使用等情，並有現場照片可 參（見本院卷一第333、439、441、463至469頁），被上訴 人亦不否認現仍處出租狀態（見本院卷二第264頁），則上 訴人占有使用系爭房地，既係專供營利使用，而有享受商業 上之特殊利益，非一般供住宅之房屋可比，則揆諸上開判決 意旨，就本件相當於租金之不當得利計算，自不受土地法第 97條規定之限制。是被上訴人辯稱本件仍應有土地法第97條 規定之適用云云，尚不足採。
⒉參諸系爭房地位處於深坑老街，土地上建物作店面使用，主 要土地價值在於深坑老街之臨路店面價值，即土地所在位置 之價值。建物為未辦保存登記建物，區域建物主要建材為土 造或為磚造，皆已逾建物耐用年限，有上揭柏登不動產估價 師事務所出具之不動產估價報告書可參（見本院卷一第335 、337頁），亦即出租收益之價值主要在於土地所在位置。 又C建物使用面積96.03平方公尺，等同於1124地號土地面積 （見原審卷一第29頁）。綜觀系爭房地位處深坑老街商圈， 有google map截圖照片可參（見本院卷二第267頁）。新北
市政府將深坑街列於歷史風貌特定專用區，重現古蹟保留及 現代生活融合與共存，為新北市近郊馳名之觀光勝地，商業 興盛，可認上訴人主張被上訴人占有使用系爭房地所獲之利 益應以每月4萬8,000元計，尚屬有憑。從而本件不當得利之 計算，認以每月4萬8,000元為計算依據。 ⒊承此，上訴人請求⑴回溯5年相當於租金之損害金288萬元（計 算式：48,000元/月×12×5＝2,880,000元）；⑵另被上訴人自 起訴狀繕本送達翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付4 萬8,000元，自為可取。至被上訴人執其歷年繳納之田賦、 地價稅等為抵銷之抗辯（見本院卷一第293頁、卷二第326頁 ），迄今未提出具體金額及法律上依據，且即便其有繳納上 開稅賦之事實，亦為其占用1124地號土地使用之代價，其就 此為抵銷之抗辯，並非可取。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前 段、第203條分別定有明文。上訴人請求被上訴人給付相當 於租金之不當得利，係屬金錢給付之債，又無確定期限，則 依上揭規定，上訴人就已屆期即自104年3月25日起至109年3 月24日止之不當得利部分（即288萬元），併請求自起訴狀 繕本送達翌日即109年4月10日（送達證書見原審卷一第109 頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬有據。五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段規定，並追加同 條項中段規定，請求被上訴人將C建物拆除，將占用土地騰 空返還上訴人，並依同法第179 條規定，請求被上訴人給付 288萬元，及自109年4月10日起至清償日止，按年息5％計算 之利息，暨自109年3月25日起至被上訴人返還占用土地之日 止，按月給付4萬8,000元，為有理由，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴 及追加意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。又兩造陳明願 供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請函查國稅局查明其承租人為 何人，核無必要。另兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴（含追加之訴）為有理由，依民事訴訟 法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日 民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉
法 官 汪曉君
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日 書記官 戴伯勳
附表一（年份：民國；單位：新臺幣，下同） 編號 上訴人聲明 壹 原審起訴聲明 一 城鄉局、陳棟樑等4人應共同將AB地上物全部拆除，將土地交還上訴人。陳棟樑等4人應連帶自94年4月1日起至清償日止，按月給付上訴人6萬5,000元，城鄉局應自101年7月12日起與陳棟樑等4人連帶給付。 二 嚴富國應自AB地上物遷出。 三 城鄉局、被上訴人應共同將C地上物部拆除，將土地交還上訴人。被上訴人應自94年4月1日起至清償日止，按月給付上訴人10萬元，城鄉局應自101年7月12日起與被上訴人連帶給付。 四 就拆屋還地部分（即聲明第一項前段、第三項前段），願供擔保請准宣告假執行。 貳 本院上訴聲明 一 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 二 上開廢棄部分： ㈠被上訴人應將C地上物拆除，將上開土地騰空返還上訴人。 ㈡被上訴人應給付上訴人288萬元（自104年3月25日至109年3月24日），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。另自109年3月25日起至拆除C地上物返還土地之日止，按月給付上訴人4萬8,000元。 三 願供擔保請准宣告假執行。 附表二
項次 地號 起訴前回溯5年之不當得利總額(即104年3月25日至109年3月24日) 自109年3月25日起至返還占用土地之日止，按月應給付不當得利金額 1 1124 48,000元×12×5=2,880,000元 4,8000元