臺灣高等法院民事判決
109年度上字第811號
上 訴 人 呂桂蘭
訴訟代理人 葉禮榕律師
被 上訴人 鍾永能
兼 訴 訟
代 理 人 鍾沂霖（原名鍾永弘）
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國109年5月
11日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1889號第一審判決提起上
訴，並為訴之減縮、追加，本院於112年12月12日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項請求部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人鍾沂霖應再給付上訴人新臺幣貳拾貳萬伍仟元，及自民國一０八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人鍾沂霖負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人在原審分別依其與被上訴人鍾沂霖（原名鍾永弘） 、鍾永能（下逕稱姓名，合稱被上訴人）間之借貸、保證法 律關係，起訴請求：鍾沂霖應給付上訴人新臺幣（下同）15 6萬5,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。若對鍾沂霖財產強制執行無效果時，由 鍾永能給付之。原審判決鍾沂霖應給付上訴人87萬元，及自 支付命令送達翌日即民國108年8月9日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘起訴，上訴人不服 ，全部提起上訴，惟因金額誤算，僅上訴聲明請求鍾沂霖應 再給付69萬元、鍾永能應給付156萬元，嗣於109年7月29日 具狀更正其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、 3項之訴，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡鍾沂霖應再給
付上訴人69萬5,000元，及自108年8月9日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢鍾永能應於上訴人對鍾沂霖之財產強 制執行無效果時，給付上訴人156萬5,000元，及自108年8月 9日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第61頁 ）。核屬事實上及法律上陳述之更正，依前揭說明，尚無不 許之理。
二、又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條 第1項但書第2款、第3款亦有明定。上訴人於本院審理中， 減縮上訴聲明利息部分請求，由原先自108年8月9日起算， 改為自同年9月9日起算（見本院卷㈠第159頁），並追加依鍾 沂霖於000年0月00日出具之借據（下稱系爭借據）所表彰之 借貸或併存債務承擔契約或契約承擔之法律關係（分見本院 卷㈡第112頁、卷㈠第161頁），追加備位上訴聲明請求：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴，暨該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。㈡鍾沂霖應再給付上訴人22萬5,000元，及自 108年9月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢鍾永能 應於上訴人對鍾沂霖之財產強制執行無效果時，給付上訴人 109萬5,000元，及自108年9月9日起至清償日止，按年息5% 計算之利息（見本院卷㈡第103至104頁），核上訴人所為追 加備位上訴與原訴均係本於系爭借據債務爭議之同一基礎事 實，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠鍾沂霖為訴外人即伊胞妹呂英紋之前夫，鍾沂霖於103年間以 訴外人即其姪子鍾杰倫投資需要資金為由，向伊借款30萬元 ，數月後鍾沂霖又分別借款40萬元（下與上開30萬元合稱為 系爭70萬元借款）及80萬元（下稱系爭80萬元借款），嗣伊 又以保單辦理質借，於000年00月間借款118萬元（下稱系爭 118萬元借款，與系爭70萬元、80萬元借款合稱系爭借款） 與鍾沂霖，借款均已交付鍾沂霖，鍾沂霖並於105年7月17日 邀同其兄鍾永能為保證人，書立系爭借據交與伊收執，然鍾 沂霖僅清償至106年6月19日之後即失聯，以系爭借款合計26 8萬元，扣除鍾沂霖總計還款111萬5,000元（詳如附表所示 ），鍾沂霖尚欠156萬5,000元借款未還，伊為此聲請核發本 件支付命令，並於108年8月8日送達鍾沂霖，視為已有返還 借款之催告，除原審判命鍾沂霖應給付伊87萬元及自108年8 月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，未據 鍾沂霖聲明不服，該部分已確定外，爰主張分別依系爭借款
之消費借貸及保證法律關係，先位聲明請求鍾沂霖應再返還 69萬5,000元，及自同年9月9日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息；鍾永能應於伊對鍾沂霖之財產強制執行無效 果時，給付伊156萬5,000元，及自同年9月9日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。
㈡倘認伊與鍾沂霖已於105年7月17日以系爭借據確認當時兩造 間既存債務尚欠餘額為165萬元，則扣除105年7月17日以後 鍾沂霖還款之金額共55萬5,000元，鍾沂霖尚積欠伊109萬5, 000元迄未清償。又即使系爭借款之借用人非鍾沂霖，依其 出具系爭借據表示願返還借款，亦足認其有為他人承擔債務 或為契約承擔之意思，伊仍得據此請求鍾沂霖返還109萬5,0 00元。爰於本院追加主張依系爭借據所約定法律關係（借貸 、併存債務承擔、契約承擔依序判斷），除上述已確定部分 外，備位上訴聲明請求鍾沂霖應再給付伊22萬5,000元及自1 08年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；鍾永 能應於伊對鍾沂霖之財產強制執行無效果時，給付伊109萬5 ,000元，及自同年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息等語（鍾沂霖就上開原審判決其敗訴部分，未聲明不 服，該部分及上訴人減縮上訴聲明部分，均非本院審理範圍 ，不予贅述）。
二、鍾沂霖則以：系爭70萬元、80萬元借款，均係鍾杰倫透過呂 英紋向上訴人所借，與伊無涉；系爭118萬元借款部分，伊 雖有取得110萬元，惟此部分借款係呂英紋向上訴人商借後 轉交予伊，應為上訴人與呂英紋間之債務，況且伊也已清償 78萬元。伊雖有出具系爭借據，但當時是因急著離婚而書立 ，事實上伊並未積欠上訴人借款。又伊與上訴人復於106年1 1月4日進行對帳，結算後伊已沒有欠上訴人錢等語，資為抗 辯。
三、鍾永能則以：系爭借據上簽名非其所簽，此事與其無關，不 應要求其還款等語為辯。
四、上訴人於原審聲明：鍾沂霖應給付上訴人156萬5,000元，及 自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。若對鍾沂霖財產強制執行無效果時，由鍾永能給付之。 原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即判命鍾沂霖應給 付上訴人87萬元，及自108年8月9日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗 訴部分聲明不服，提起上訴，並為如上所述之減縮上訴聲明 及訴之追加，於本院先位上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴 人後開第2、3項之訴，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡ 鍾沂霖應再給付上訴人69萬5,000元，及自108年9月9日起至
清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢鍾永能應於上訴人 對鍾沂霖之財產強制執行無效果時，給付上訴人156萬5,000 元，及自108年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。追加備位上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 、3項之訴，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡鍾沂霖應再 給付上訴人22萬5,000元，及自108年9月9日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈢鍾永能應於上訴人對鍾沂霖之 財產強制執行無效果時，給付上訴人109萬5,000元，及自10 8年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上 訴人於本院均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。五、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第121頁之言詞辯論筆錄）： ㈠系爭借據（見原法院司促卷第3頁）係鍾沂霖於000年0月00日 出具並交與上訴人收受。
㈡鍾沂霖之前妻呂英紋為上訴人之胞妹，鍾沂霖與呂英紋於105 年7月18日離婚。
六、本件爭點：
㈠鍾沂霖出具系爭借據並交與上訴人收受，雙方是否已達成以 該借據承認鍾沂霖應給付上訴人165萬元之合致？ ㈡如是，上開欠款已清償若干？剩餘本金數額為何？ ㈢上訴人有無於106年11月4日向鍾沂霖為免除剩餘欠款返還責 任之意思表示？
㈣鍾永能有無於系爭借據上簽名？是否應就系爭借據所載債務 負保證責任？
七、本院之判斷：
㈠上訴人與鍾沂霖已合意以系爭借據承認鍾沂霖應返還上訴人1 65萬元，上訴人先位上訴聲明請求鍾沂霖應再給付69萬5,00 0元本息，為無理由：
1.按法律行為之性質為何，法院應依職權予以認定，不受當事 人主張拘束。次按法律行為以得否與其原因相分離，可分為 要因行為（有因行為）及不要因行為（無因行為），前者如 買賣、消費借貸等債權契約是，後者如處分行為、債務拘束 、債務承認、指示證券及票據行為等屬之；民法上之典型契 約固均屬有因契約，惟基於契約自由原則，當事人在不背於 法律強行規定及公序良俗之範圍內，亦得訂定無因契約，此 種由一方負擔不標明原因之契約，自屬無因行為（最高法院 88年度台上字第1189號判決意旨參照）。又解釋意思表示， 應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條 亦定有明文。
2.經查，系爭借據記載：「本人鍾永弘（按即鍾沂霖）和呂淑 燕（三姐）借1,142,886元整。呂桂蘭（大姐）（按即上訴
人）借1,650,000元整。口說無憑，以茲證明。還完為止， 再退還本借據。本人：鍾永弘（簽名）。」等語（見原法院 司促卷第3頁），並經鍾沂霖自認其上簽名為真，且係其事 先繕打後交與上訴人收執，復參以鍾沂霖於簽立系爭借據前 、後各已清償56萬元、55萬5,000元（如附表）等情（見原 審卷第29頁、本院卷㈠第186頁），足認鍾沂霖於000年0月00 日出具系爭借據予上訴人，係對上訴人承認負有165萬元既 存債務，其承認之目的，在於清償對於上訴人所負消費借貸 債務，並有以該借據所載內容，即由其對上訴人負擔165萬 元債務清償責任，向上訴人提出要約之意思。
3.上訴人雖否認其受領系爭借據時有以該借據所載內容為承諾 之意思，主張上開165萬元乃鍾沂霖自己核算之結果，伊並 不同意以該金額作為雙方間借貸金額之結算，鍾沂霖當時實 際所欠數額應高於165萬元，該借據僅證明鍾沂霖於105年7 月17日前至少欠伊165萬元等語，惟審酌系爭借據簽訂之緣 由，鍾沂霖辯稱：係因其當時欲與呂英紋離婚，上訴人與呂 淑燕擔心其等離婚後，他們對呂英紋或鍾杰倫之借款就無法 受償，故要求其需負責鍾杰倫的部分才能離婚，伊當時急著 離婚，才會將呂英紋欠上訴人及鍾杰倫欠上訴人的錢都加在 一起寫了165萬元等情（見原審卷第29頁、本院卷㈠第75頁） ，並據證人呂淑燕於本院證稱：伊有看過系爭借據，印象中 鍾沂霖是在其與呂英紋離婚的前一天拿給伊與上訴人的，當 時因為鍾沂霖鬧離婚一段時間，伊擔心其等離婚後伊就拿不 到錢，伊就請鍾沂霖把呂英紋欠伊的錢還清；系爭借據上所 載之欠款是呂英紋跟伊借的，但因呂英紋本身沒有收入，所 以要鍾沂霖還等情無訛(見本院卷㈠第372至373頁)；上訴人 本人亦於原審時自陳：系爭118萬元借款是呂英紋和鍾沂霖 一起借的；系爭70萬元、80萬元借款也是呂英紋和鍾沂霖一 起向伊借款的；伊不認識鍾杰倫，還款明細上記載「杰倫70 萬元」的部分也是將現金交付給呂英紋和鍾沂霖；後來因為 鍾沂霖與呂英紋要離婚，所以伊請鍾沂霖將借款結清才可以 離婚，鍾沂霖才簽立系爭借據交予伊等語在卷（見原審卷第 27頁、第29頁、第65頁、本院卷㈠第627頁），足見上訴人與 鍾沂霖原先對於系爭借款之借款人究竟為何人一事存有爭議 ，惟因鍾沂霖急欲與呂英紋離婚，因此同意上訴人所稱需將 借款均結清之要求，於000年0月00日出具系爭借據，承認既 存債務，並承諾負擔返還上訴人165萬元債務清償責任，與 上訴人解決上開紛爭。據此，上訴人既係以結清雙方間之既 存借款債務為其目的，則倘其受領系爭借據時，並不同意以 165萬元作為雙方間債權債務金額之結算結果，當會要求鍾
沂霖修改金額，然上訴人未要求修改即予收受，足認上訴人 收受鍾沂霖所交付系爭借據時，對鍾沂霖所承認債務金額16 5萬元，並無意見。再參諸上訴人於106年6月26日寄發與鍾 永能之信件中，記載「我拿出家裡三人的保單，跟保險公司 共借出118萬現金給阿粉（即鍾沂霖之綽號）應急，『含先前 的借款共165萬』，期間有還款仍欠156萬。及於106年6月還2 萬之後就失聯。」等語，有其提出之書函1紙可憑（見原審 卷第91頁），核與系爭借據所載金額相符，可見上訴人在受 領系爭借據近1年後仍對該借據之內容無何異議，益徵上訴 人於受領系爭借據時已同意以該借據內容作為雙方間權利義 務關係之約定，則其於本件訴訟中始改稱其受領系爭借據時 ，否認有以該借據所載內容為承諾之意思云云，自無可採信 。
4.至鍾沂霖所稱其當時是因急著離婚始會同意出具系爭借據一 節，並未具體表明所謂急迫原因，經本院闡明後，其仍無非 以呂英紋有問題，伊與呂英紋吵架急著離婚，這大家都知道 等空泛之詞（見本院卷㈠第630頁），自不足以作為其作成系 爭借據之意思表示有瑕疵之正當事由。鍾沂霖簽立系爭借據 之意思表示並非無效，復未依相關法律規定予以撤銷，自應 受該意思表示之拘束。
5.基上所述，上訴人與鍾沂霖原先對於雙方間有無借貸關係一 事有所爭議，事後為達解決，鍾沂霖書立並交付系爭借據與 上訴人，是為要約，上訴人同意受領該借據，是為承諾，雙 方因此達成以系爭借據所載內容，即鍾沂霖應返還上訴人16 5萬元之合致，是則即使該文書以「借據」為名，或稱鍾沂 霖係向上訴人「借用」165萬元等語，均無害於雙方係以該 新約取代既有借貸關係之真意，上訴人與鍾沂霖均應受上開 意思表示之拘束。
6.準此，則鍾沂霖於本件中一再抗辯其非系爭借款之借用人、 或未如數收受借款等節，核屬就其簽發系爭借據前，關於既 有借貸關係之抗辯復行爭執，揆諸前揭說明，應已為新定之 系爭借據所約定鍾沂霖對上訴人承認其有165萬元債務之效 力所排除，故上情縱認屬實，亦不能作為拒絕給付上訴人以 系爭借據所承認債務現尚欠金額之理由，鍾沂霖所辯，無足 採信。
7.同理，上訴人以系爭借據成立前，其與鍾沂霖間原先有爭議 之系爭借款合計268萬元，扣除鍾沂霖總計還款111萬5,000 元（詳如附表所示），主張鍾沂霖尚應返還156萬5,000元， 先位聲明請求鍾沂霖應再給付69萬5,000元本息一節，乃違 反其與鍾沂霖事後另行以系爭借據所載內容所成立之新定債
權債務內容之效力，此部分主張自無可取，不能准許。 ㈡本件欠款剩餘本金數額為109萬5,000元： 1.查鍾沂霖於000年0月00日出具系爭借據後迄今，又陸續清償 55萬5,000元等情（各次還款日期、還款金額詳如附表編號1 7至26所示），乃為上訴人所自認，且為鍾沂霖所不爭執（ 見本院卷㈡第58頁），自堪信為真實。則以系爭借據所載鍾 沂霖應付165萬元，扣除其嗣後清償之55萬5,000元後，鍾沂 霖尚應給付上訴人109萬5,000元（計算式：1,650,000元－55 5,000元＝1,095,000元)。
2.至鍾沂霖辯稱其已清償78萬元一節，依其所陳之各次還款期 日（鍾沂霖抗辯其所清償部分為本院卷㈠第177頁右半部之10 筆及第179頁之2筆，見本院卷㈠第188頁之準備程序筆錄）， 其中104年11月13日、104年12月28日、105年1月26日、105 年4月17日所分別清償之8萬元、2萬元、10萬元及13萬元， 共計33萬元部分，乃於系爭借據出具前即已清償，要無從自 165萬元債務中扣除；而其餘45萬元部分（780,000元－330,0 00元＝450,000元），尚少於上訴人自認之55萬5,000元，故 此節自應以上訴人自認之還款金額為較有利於鍾沂霖之認定 。
3.證人呂英紋雖另證稱：80萬、40萬元支票（指上訴人所稱鍾 沂霖所交付用以擔保系爭80萬元、40萬元借款之支票，見原 審卷第49頁）都已經有改拿現金給上訴人，據伊的認知應該 都結清了等語（見本院卷㈠第366、369頁），然證人呂英紋 並未具體說明上開還款時間究係在系爭借據成立前、後，已 無從以此遽認系爭借據所載之165萬元業經其清償完畢，況 此節除證人呂英紋之說詞外，並無其他佐證，而證人呂英紋 本為既有借貸爭議之利害關係人，且與上訴人間關係不睦、 宿怨甚深，有呂英紋向本院提出之陳報狀內容可稽（見本院 卷㈠第111至157頁、第397至410頁），所為上開證詞顯難逕 予採憑。
4.是以，本件欠款剩餘本金數額為109萬5,000元，應堪認定。 ㈢上訴人並未於106年11月4日向鍾沂霖為免除剩餘欠款返還責 任之意思表示：
鍾沂霖固又抗辯伊與上訴人復於106年11月4日進行對帳，結 算後伊已沒有欠上訴人錢云云，並聲請傳喚證人呂英紋及上 訴人之母程菊為證，惟查：
1.證人呂英紋證稱：106年11月上訴人與鍾沂霖有再見面討論 。上訴人說鍾沂霖要還不還，一個月給她1、2萬，不知道要 還到幾年。伊就把鍾沂霖找來，大家當面談一談，在場有鍾 沂霖、伊母親（即程菊）、上訴人、呂淑燕、呂淑燕的兒子
及伊共6人。當天到場後，呂淑燕就說「阿粉100萬不用了， 給小紋，20萬也不用了」，因為呂淑燕在鍾沂霖身上賺了不 少利息。伊問上訴人有沒有意見，她說沒有意見，她有說不 用，之後大家就散了。當天私下我還有問鍾沂霖到底還了多 少錢，他說從離婚到見面談時已經陸續還了80幾萬元。等語 （見本院卷㈠第367頁）。
2.證人程菊則證稱：（證人是否記得106年11月鍾沂霖有去你 家？）有，當天有我、上訴人、呂淑燕、呂英紋、呂淑燕兒 子和鍾沂霖。上訴人說鍾沂霖有欠錢，呂英紋說已經還完了 ，就找鍾沂霖過來對質。我只知道上訴人有跟鍾沂霖說欠他 錢都還完了，剩下的也都不用了；（呂桂蘭有說鍾沂霖欠她 多少錢？）沒有。（既然當天是要找鍾沂霖對質，為何當天 講一下而已，上訴人就說欠的錢還完剩下的不用了？）我也 不知道。（當天有沒有對帳，不然怎麼知道錢已經還完了？ ）我也不知道，我只知道上訴人說這樣就好了」等情（見本 院卷㈠第371頁）。
3.依該2人之證詞，可知當日會面之目的，原係要解決鍾沂霖 對上訴人及呂淑燕之欠款問題，然該日未見雙方對帳，亦未 有何協商、折衷經過，上訴人即表示沒有意見，就剩下的款 項稱就「不用了」、「這樣就好了」云云，明顯不合常情。 且與在場之另名證人呂淑燕證稱：000年00月間有與鍾沂霖 見面討論過借錢的事1次，是呂英紋打電話給伊，她約鍾沂 霖出來要討論欠款的事。後來在伊母親家1樓中庭，在場有 伊、鍾沂霖、呂英紋、程菊、上訴人、伊兒子，其他我忘記 了。當天沒有結論，只聽見呂英紋抱怨跟謾罵；根本無法對 帳，伊離開的時候上訴人還在，伊在的時候上訴人也沒有講 到鍾沂霖還欠她多少錢；伊與上訴人沒有說欠的錢就算了， 都清了，伊沒有那麼大方等情迥然不牟（見本院卷㈠第375至 376頁）。徵諸證人呂英紋與本件訴訟之利害關係及與上訴 人間之對立等情，業如前述；證人程菊雖為上訴人之母，惟 前因其另名子女呂鳳珠之遺產問題，對上訴人提起多起侵占 告訴，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第969號 、109年度偵字第891號不起訴處分書可稽（見本院卷㈠第449 至455頁、第469至471頁），足見其立場非無偏頗之虞，顯 難僅憑證人呂英紋、程菊所為前揭證詞，遽為不利於上訴人 之認定。
4.復參以鍾沂霖於原審時均未曾提及雙方業經結算完畢及上訴 人曾表示免除其所負其餘債務之事，遲至本院110年10月6日 準備程序期日中始首次提出（見本院卷㈠第329頁），以及系 爭借據原本現仍在上訴人保管中而未經鍾沂霖索回等情（見
原審卷第25頁之言詞辯論筆錄），益見鍾沂霖此節抗辯為不 可信。
㈣鍾永能無須就系爭借據所載債務負保證責任： 按民事訴訟法第358條，關於私文書經本人或其代理人簽名 者，推定為真正之規定，須其簽名係本人或代理人為之，在 當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始有適用。本件上訴 人固以系爭借據內「保證人簽名欄」內有「鍾永能」字樣， 主張鍾永能有擔任系爭借據所載債務之保證人之意思，應就 本件鍾沂霖之欠款負保證責任等情，惟鍾永能否認該簽名為 其本人或有授權他人所為，依前揭說明，自應由上訴人先就 此一事實負舉證責任。經本院以肉眼比對系爭借據上「鍾永 能」筆跡，與卷附兩造不爭執真正之換領國民身分證申請書 、郵局儲金帳戶印鑑卡、新竹第一信用合作社開戶申請書暨 印鑑卡、本院同意由受命法官調查證據狀、本院命鍾永能當 庭直式書寫其姓名20遍、本件訴訟委任狀等文件內鍾永能本 人之簽名（分見原審卷第111頁、本院卷㈠第213、217、219 、331、333、344頁），清楚可見二者間無論係結構、字體 大小、運筆方式均迥然有異，尤以前者多以連筆一氣呵成， 後者則分數筆書寫且結構方正整齊，顯難認定兩者係出於同 一人所為。另經本院先後5次將系爭借據原本連同上開鍾永 能真正之筆跡，分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事 警察局進行筆跡鑑定，結論亦均為無法認定，有法務部調查 局110年3月8日調科貳字第11003134420號函、111年2月18日 調科貳字第11003397680號函、111年9月28日調科貳字第111 03271850號函、內政部警政署刑事警察局111年5月9日刑鑑 字第1110043875號函、111年11月17日刑鑑字第1117028051 號函可考（見本院卷㈠第253、487至491、527、501至502、5 35至536頁）。且上訴人復自陳並未親眼見及鍾永能於系爭 借據上簽名等情，此外即無其他證明，則依前揭舉證責任分 配之結果，自難認鍾永能應就系爭借據上之簽名負責。是以 ，上訴人依保證契約請求鍾永能負保證責任，即無理由。 ㈤基上，上訴人與鍾沂霖於105年7月17日合意以系爭借據達成 鍾沂霖應返還上訴人165萬元之合意，鍾沂霖於105年7月17 日後迄今業已清償55萬5,000元，尚欠上訴人109萬5,000元 。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週
年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第20 3條分別定有明文。查系爭借據內未約定返還期限，而上訴 人聲請對鍾沂霖所發支付命令已於108年8月8日送達鍾沂霖 ，有送達證書可稽（見原法院司促卷第18頁），已發生催告 之效果，依前說明，上訴人上訴請求鍾沂霖再給付22萬5,00 0元部分，應加計自同年9月9日起至清償日止之法定遲延利 息，應予准許。
八、綜上所述，上訴人先位主張依消費借貸法律關係，請求鍾沂 霖再給付69萬5,000元本息固非可取，然其於本院追加備位 主張依系爭借據約定之法律關係，請求鍾沂霖再給付22萬5, 000元（109萬5,000元扣除已確定部分外之87萬元），及自1 08年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分， 為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准 許。原審未及審酌上訴人追加系爭借據約定之法律關係為訴 訟標的，就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之 其餘請求不應准許部分，原審依上訴人原訴請求所為上訴人 敗訴之判決理由，雖然與本院不同，但結論並無二致，仍應 予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之先位上訴為無理由，追加之備位上 訴則為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜
法 官 吳若萍
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 黃麒倫 附表（上訴人主張之歷來還款情形，出處見本院卷㈠第67至69頁 ）：
編號 還款日期 還款金額 備註 1 103年12月16日 2萬5,000元 2 104年1月20日 2萬5,000元 3 104年2月16日 2萬5,000元 4 104年3月25日 2萬5,000元 5 104年4月25日 2萬5,000元 6 104年5月31日 2萬5,000元 7 104年7月28日 1萬5,000元 8 104年9月18日 1萬5,000元 9 104年10月16日 1萬元 10 104年11月4日 1萬元 11 104年11月13日 8萬元 12 104年11月30日 1萬5,000元 13 104年12月28日 2萬元 14 105年1月26日 10萬元 15 105年4月17日 13萬元 16 105年6月16日 1萬5,000元 至105年7月17日止，共清償56萬元（編號1至16加總） 17 105年7月22日 11萬5,000元 18 105年8月21日 1萬4,000元 19 105年9月29日 1萬6,000元 20 105年11月1日 6萬5,000元 21 105年12月3日 6萬5,000元 22 105年12月31日 6萬5,000元 23 106年2月1日 6萬5,000元 24 106年3月5日 6萬5,000元 25 106年5月9日 6萬5,000元 26 106年6月19日 2萬元 105年7月17日以後，共再清償55萬5,000元（編號17至26加總） 合 計 111萬5,000元