臺灣高等法院刑事判決
112年度重上更三字第23號
上 訴 人
即 被 告 方皓正
選任辯護人 林鈺恩律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度訴字第135號，中華民國108年12月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20623號、第2359
3號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於方皓正犯意圖販賣而持有第三級毒品暨應執行刑部分，均撤銷。
方皓正共同犯意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；如附表編號二至四所示之物均沒收。
事 實
一、方皓正明知大麻、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N -甲基-N-異丙基色胺分別為毒品危害防制條例第2條第2項第 2、3款所管制之第二、三級毒品，依法不得持有、意圖販賣 而持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，及與真實姓名、年 籍不詳、微信通訊軟體暱稱「金卜寶」之成年男子共同基於 意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國106年10月1 0日販售或行銷其他第三級毒品後，至同年月11日查獲前某 時，在臺北市○○區○○○路0段00號0樓之00，向「金卜寶」取 得如附表編號一所示之大麻1包（驗餘淨重0.4055公克）、 如附表編號二所示之愷他命1袋（驗餘淨重1.0625公克）、 如附表編號三所示含有4-甲基甲基卡西酮及微量5-甲氧基-N -甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包120包（驗餘淨重共計228 .72公克）、如附表編號四所示含4-甲基甲基卡西酮及微量 硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包33 包（驗餘淨重共計428.30公克），而共同持有之，並欲伺機 販賣如附表編號二至四所示之毒品予他人牟利。嗣未及對外 銷售或行銷，即於106年10月11日晚間9時許，經警持原審法 院核發之搜索票，至臺北市○○區○○○路0段00號0樓之00處執 行搜索，扣得如附表編號一至四所示之第二、三級毒品，始
查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理之範圍：
本案原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告方皓正 （下稱被告）就原審犯罪事實之全部（原判決事實一㈠、㈡） 提起上訴。嗣被告於本院前審審理時，就原判決事實一㈠部 分（即販賣第三級毒品未遂罪部分）撤回上訴，此有本院前 審109年4月9日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（ 見109年度上訴字第874號卷第156、169頁），該部分已告確 定，是本案審理範圍，僅限於被告被訴意圖販賣而持有第二 、三級毒品（原判決事實一㈡）部分，合先敘明。二、證據能力：
㈠上訴人即被告方皓正於警詢、偵訊、原審及本院審理之自白 或不利於己之供述，均有證據能力：
被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是以被告之自白若 非出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之 證據。上訴人即被告方皓正於本院審理時否認意圖販賣而持 有扣案如附表編號一至四所示之毒品，辯稱（含辯護意旨） ：在警局時，所長說要有人出來承擔毒品，所以我跟蔣家豪 、李孟軒、方宜潔一起討論，因為我輩份最小，所以我就出 來承擔（見本院111年度重上更二字第39號卷【下稱本院更 二審卷】第112至114、197頁，本院112年度重上更三字第23 號卷【下稱本院卷】第121、122頁），主張其自白欠缺任意 性，且與事實不符，無證據能力云云。惟查：
⒈被告於原審準備程序否認持有扣案之毒品，辯稱：扣案之毒 品是李孟軒的。警詢時，因為當時都沒有人要承認，就只有 我一個人挺身而出，幫大家背這條，不然我會一直待在警局 裡面，但警察是沒有講說如果不承認就會一直待在警局裡面 不能走（見原審卷一第163頁）；嗣經受命法官質疑毒品既 然是李孟軒的，何以不叫李孟軒講實話，反而要幫其背罪？ 被告隨即改稱：是李孟軒叫我幫他認（見同上卷頁）；嗣於 本院前審審理時，改稱：因為警察來的時候現場查到很多人 ，所以當時我們決定由我自己承認就好（見本院上訴字第87 4號卷第199頁）；又於本院更一審時改稱：當時警察叫我們 其中一個人把這些毒品扛起來，不出來扛的話就不放我們離 開，所以我就出來扛（見本院110年度上更一字第124號卷【
下稱更一審卷】一第239至240頁）。關於被告何以於警詢時 即供承持有扣案之毒品原因，或稱怕一直待在警局，或稱李 孟軒囑其承擔，或稱大家共同討論結果，或稱警察威脅云云 ，其前後辯解不一，已難以遽信。
⒉證人即案發當日在警方查獲現場之李孟軒及方宜潔於本院更 一審審理時亦均證稱：案發當天並未見警方有強迫被告或任 何人承認犯罪等語（見本院更一審卷一第374、387頁)；又 證人即案發時偵查隊小隊長彭振杰於本院更二審審理時證稱 ：當日我們要搜索時，方皓正在按門鈴要進去，現場有蔣家 豪、李孟軒、方宜潔。當日在場之人製作筆錄都是在自由意 志下所為的陳述。我沒有要求被告要出來擔這個罪。被告筆 錄提到警察搜扣的東西都是他的，是他放在辦公室等，都是 被告自己講的。扣押物品目錄表扣得毒品所有人欄、持有欄 ，在場四個人都有簽名，是因為他們四人都不承認，所以先 請他們簽名。在現場他們都是在我們目視控制下，不可能讓 他們講話，後來帶被告及另外三個嫌疑人回警局後，各自做 筆錄。我們有把他們各自帶開，沒有在一起。是回到警局， 被告承認東西是他的。另押解過程，我們不會讓他們討論案 情，這就是串供。如果他們講話，我們會制止，或請他們大 聲講，我們要聽一下他們講什麼。另所長在派出所時，是不 是有叫他們要有人出來擔，這我沒有印象。但我們在偵辦刑 案過程，尤其搜索階段，一定會這樣問等語（見本院更二審 卷第182至187頁）。由上可知，於查獲現場，在場之被告及 蔣家豪、李孟軒、方宜潔均否認持有扣案之毒品，嗣經警帶 回警局後即各自帶開，分別詢問，不僅嫌疑人間無機會討論 、囑咐由被告出來承擔罪責，且警方並無所謂「不出來扛的 話就不放人離開」、「要求被告承認」等脅迫言語，縱員警 有稱「要有人出來擔」等語，亦係基於在場嫌疑人均否認持 有毒品所為必要之提醒言語，難認員警有何不法取證之情形 。至於被告是否自忖無法離開警局才為自白，僅係被告自白 之動機，核與自白欠缺任意性無關。
⒊被告歷次於警詢、偵訊中屢屢供稱扣案如附表編號一至四所 示之毒品為其所有等語（見偵字第23593號卷第7至10頁、第 60至61頁、第63至64頁），而於原審審理中並未爭執其於上 開警詢及偵訊所為供述之任意性（見原審卷一第163頁，原 審卷二第94頁），若非其於警詢及偵查中所述確屬事實，殊 難想像其虛偽捏造前揭事實而率爾陷己於刑責之可能，顯見 其於警詢及偵查中所為扣案如附表編號一至四所示之物均為 其所有等語，係出於其自由意志之陳述。
⒋又被告於原審、本院坦承持有毒品或意圖販賣而持有毒品之
犯行時，均有委任律師在場並為其辯護（見原審卷二第329 至330頁、第344頁，本院上訴字第874號卷第188、195至第1 99頁），辯護人於上訴時甚且主張被告於偵審中均自白，應 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（見本院 上訴字第874號卷第38至43、156至157、201頁），是被告所 為之認罪或坦承持有扣案毒品等不利於己之陳述，顯係在其 受有效協助與辯護之前提下，經其深思熟慮後，本於自由意 志所為之任意性自白甚明。
⒌綜上，堪認被告於警詢、偵訊、原審及本院之自白或不利於 己之陳述，均係出於自由意志 而具有任意性無訛。又被告 之自白，有後述補強證據可佐（詳後述），而確與事實相符 ，自有證據能力，得採為論罪之證據。
⒍又辯護人稱證人李孟軒、方宜潔及蔣家豪警詢之供詞前後矛 盾，不可採信云云。惟按採證認事，係事實審法院之職權， 其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則 ，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。 而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳 述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。又如何依經驗法 則，從多數之證據中，擇其最接近真實之證據，此為證據評 價之問題（最高法院112年度台上字第4127號判決意旨參照 ）。經查，證人蔣家豪於第一次警詢供稱：「現在警方查扣 的毒品不是我的，而現場方皓正說毒品是他的」、「我只知 道咖啡包部分是方皓正的」等語，於第二次警詢仍指證扣案 毒品為被告方皓正所有（見偵字第23593號卷第12頁反面、 第13頁、第15頁反面），是證人蔣家豪於警詢之供述並無反 覆之情。證人李孟軒雖於第一次警詢稱其不知道扣案毒品是 誰的等語（見偵字第23593號卷第17頁），惟其於第二次警 詢已指證扣案毒品為被告方皓正所有，李孟軒復於本院更審 審理時證述於警詢回答毒品是方皓正的實在，以及其在警詢 中之證述實在等語（見偵字第23593號卷第20頁反面，本院 更一審卷一第374頁、第390頁）。證人方宜潔於第一次警詢 稱其不清楚扣案毒品是誰所有等語（見偵字第23593號卷第2 2頁），惟其於第二次警詢已明確指證扣案毒品為被告方皓 正所有，其後於本院前審審理時雖先稱其不知道扣案毒品是 誰的，然後又表示警詢中之證述實在等語（見偵字第23593 號卷第24頁反面，本院更一審卷一第384至385頁、第390頁 ），考量員警執行搜索時間為106年10月11日，方宜潔於本 院更審作證時間為110年12月2日，兩者已間隔4年多，證人
縱有記憶不清之情事亦屬正常，且其亦於同次本院更審審理 庭期證稱其於距離案發時間較近之警詢供述為實在，足認方 宜潔於警詢指證扣案毒品為方皓正所有之情，應屬可採。從 而，證人蔣家豪並無警詢供述反覆之情，已如前述，而證人 李孟軒、方宜潔縱於警詢前後供述不一，惟本院依上開說明 ，採認李孟軒、方宜潔之警詢供述較可採信之處，故辯護人 此部分主張，實無理由。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人就本 判決所引用之各該被告以外之人於審判外陳述，迄至言詞辯 論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形（見本院卷第63至65頁，第107至110頁），本院審酌該 等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作 為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有 證據能力。
㈢按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索 或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急 迫之情形者，不在此限；又旅店、飲食店或其他於夜間公眾 可以出入之處所，仍在公開時間內者，夜間亦得入內搜索或 扣押，分別為刑事訴訟法第146條第1項、第147條第2款所明 定。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。又警察人員執行搜索、扣押，應嚴格遵守偵查不公 開規定，並依比例原則、最小損害原則，擇其適當方法，審 慎執行之，亦為警察機關執行搜索扣押應行注意要點第3點 所明定。經查：
⒈本件對被告方皓正所為之搜索，係經臺北市政府警察局中山 分局向原審法院法官聲請搜索票，搜索有效期間為106年10 月11日15時起至106年10月13日24時止，搜索處所為臺北市○ ○區○○○路0段00號0樓之00，應扣押之物為與毒品危害防制條 例、槍砲彈藥刀械管制條例等相關之事證等情，有原審核發 之106年度聲搜字第1232號搜索票在卷可稽（見偵字第23593 號卷第34頁），又執行搜索時間為106年10月11日18時28分 ，而當日日落時間為17時34分，有搜索扣押筆錄、臺北市政
府警察局中山分局110年8月25日北市警中分刑字第11030367 86號函在卷可查（見偵字第23593號卷第35頁，本院更一審 卷一第179頁），是本件員警確係於夜間執行搜索。 ⒉應探究員警夜間搜索是否符合刑事訴訟法之規定？ 經查，搜索地點為奧斯丁科技有限公司，所營項目為直播、 酒店經紀，有上開臺北市政府警察局中山分局函文及員警執 行搜索時在場之人即證人李孟軒於本院前審審理時之證述在 卷可參（見本院更一審卷一第179頁、第372頁）；又證人方 宜潔即員警執行搜索時在場之人，於本院前審審理時證稱上 址是酒店，警方入屋搜索時，還在營業當中，還有酒店小姐 會進出等語（見本院更一審卷一第386頁），且證人李孟軒 亦於本院前審審理時證稱於警方進屋的時候，公司正在營業 當中（見本院更一審卷一第373至374頁），然觀之李孟軒、 方宜潔所繪製之現場圖（見本院更一審卷一第397、399頁） 可知，該處並非公開營業之酒店，而係酒店經紀人、酒店小 姐之辦公處所，難認係刑事訴訟法第147條第2款所稱之「其 他於夜間公眾可以出入之處所」。故員警持搜索票於夜間入 內搜索或扣押時，須符合刑事訴訟法第146條第1項但書規定 ，亦即得住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之 情形。然得住居人、看守人或可為其代表之人承諾，應得前 揭人士之明示承諾，而本案並無當時在場者李孟軒、方宜潔 、蔣家豪及被告之明示承諾。至於是否符合急迫之情形？臺 北市政府警察局中山分局前揭回函：「本分局員警於日間於 該址門口持續埋伏守候，詎見方男、蔣男等2嫌於受搜索地 前，欲以密碼鎖開門進入，遂表明員警身分，帶同進入該址 ，即見李男、方女等2嫌從事網路線上直播工作之際，乃據 以執行搜索」等語（見本院更一審卷一第179頁），足見員 警並未發現有何犯嫌湮滅罪證等急迫情形，難認員警本次夜 間搜索符合刑事訴訟法第146條第1項但書規定之「有急迫之 情形」。綜上，本件員警夜間搜索不合法。
⒊查本件員警執行搜索前已依法向法院聲請搜索票，執行搜索 程序有搜索票為依據，並非無令狀擅自為之，而前揭搜索地 點為奧斯丁科技有限公司，所營項目為直播、酒店經紀，搜 索當時仍為該處之辦公時間，業如前述，員警於執行搜索當 日日間已於上址門口持續埋伏守候，為避免使用強制力進入 上址形成衝突，可能造成重大的人身傷害及財物損失，且為 避免上址內之人員將毒品等犯罪證據湮滅，乃在屋外一直等 到被告方皓正及證人蔣家豪從外返回上址主動開門之際，始 表明搜索之意，足見員警主觀上並無故意違背法定程序；且 刑事訴訟法第146條規範不准夜間搜索之立法目的乃在於特
別維護夜間住居之安寧，員警執行搜索之時間仍為該處之辦 公時間，並不生夜間干擾住居安寧的問題；再者，員警執行 搜索過程中並無對在場人員施施暴、脅迫，是以本件員警違 反夜間搜索之情節及侵害人權之程度尚屬輕微，又本件查獲 如附表編號一至四所示之第二、三級毒品，數量非小，犯罪 所生危害非輕，本院依刑事訴訟法第158條之4規定權衡本案 人權保障及公共利益之均衡維護後，認本案員警違反夜間搜 索規定而取得之證物，均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：搜索 現場是我們的辦公室，搜得之扣案毒品都不是我的，當時我 們一群人在警察局，是所長叫我們其中1個人出來扛，那時 候蔣家豪、李孟軒、方宜潔及我一起討論，因為我輩份最小 ，所以就出來承擔持有毒品；另我也沒有販賣毒品的意圖等 語（見本院更二審卷第112至114、196頁、本院卷第62、120 、121頁）。辯護人為其辯稱：被告否認持有毒品及有販賣 之意圖，被告於警詢坦承犯行，是與在場之蔣家豪、李孟軒 、方宜潔一起討論後，因為被告最資淺，加上警察要求要有 人出來擔，被告才會承認持有毒品，且被告自白欠缺補強證 據，不應以被告單一自白作為認定事實唯一證據。本案無證 據可以證明被告有販賣意圖，依照罪疑惟輕原則，應認定被 告僅單純持有等語。經查：
㈠員警於106年10月11日18時28分至21時許，持原審法院核發之 搜索票搜索臺北市○○區○○○路0段00號0樓之00，搜索時在場 人包括李孟軒、方宜潔、蔣家豪及被告，並經警扣得如附表 編號一至四所示之毒品，上開在場人均在扣押物品目錄表「 所有人／持有人／保管人」欄簽名，有上開搜索票影本、臺北 市政府警察局106年10月11日搜索扣押筆錄暨所附扣押物品 目錄表附卷可稽（見偵字第23593號卷第34至38頁）；上開 扣案物嗣經送鑑，認扣案如附表編號一所示之深黃綠色乾燥 植株1袋（驗餘淨重0.4055公克），經鑑驗後檢出四氫大麻 酚成分，如附表編號二所示之白色細結晶1袋（驗餘淨重1.0 625公克），經鑑驗檢出愷他命成分，扣案如附表編號三所 示之物（驗餘淨重共計238.72公克），經鑑驗後檢出4-甲基 甲基卡西酮及微量之5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分、 如附表編號四所示之物（驗餘淨重共計428.30公克），經鑑 驗含4-甲基甲基卡西酮、微量之硝甲西泮及之5-甲氧基-N- 甲基-N-異丙基色胺成分，此有交通部民用航空局航空醫務 中心106年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵 字第23593號卷第98頁正反面）及內政部警政署刑事警察局1
06年11月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份（見偵字 第23593號卷第98-2頁正反面）存卷可佐，此部分事實，首 堪認定。
㈡被告基於販賣之意圖，持有扣案如附表編號二至四所示之毒 品：
被告於警詢、偵訊均坦承本件扣案如附表所示之毒品均為其 所有（見偵23593號卷第7至8頁反面、第11至12頁反面、第6 0頁反面、第63頁反面），復於原審及本院109年度上訴字第 874號前審審理時，亦坦認持有本件扣案毒品，及意圖販賣 而持有第三級毒品愷他命、咖啡包之犯行(見原審卷二第329 至330、344頁，本院上訴字第874號卷第188至199頁)，且核 與下列證據相符：
⒈警方至上開地點執行搜索時，係由被告開門並帶同警方入內 搜索，其平時在該處上班，常居住於該處等語（見偵字第23 593號卷第8頁正反面），顯見被告得自由出入上開地點，且 上開地點為被告工作及居住之處所，對處所內物品有實力支 配、管領之可能。又證人即案發當日在查獲現場之蔣家豪於 第一次警詢時即證稱：「現場警察查扣的毒品不是我的，而 現場方皓正說毒品是他的」、「我只知道咖啡包部分是方皓 正的」等語，於第二次警詢時仍指證扣案毒品為被告所有（ 見偵23593號卷第12頁反面、第13頁、第15頁反面)；證人即 案發當天在場之李孟軒及方宜潔於警詢亦均證稱：毒品是方 皓正的等語（見偵字第23593號卷第20頁反面、第24頁反面 ），李孟軒復於本院前審審理時證述於警詢回答毒品是方皓 正的等語係實在（見本院更一審卷一第374頁)。足徵在上開 地點扣得如附表編號一至四所示之毒品，均為被告所持有之 物，此足以佐證前揭被告供承扣案毒品為其所有之自白。 ⒉偵查中，檢察官指揮檢察事務官以行動設備鑑識軟體解析、 還原被告扣案之行動電話，經勘驗結果查得微信通訊軟體之 帳號「韓篠正」於106年10月10日（即為警查獲前一天）分 別與帳號「金卜寶」、「Yi Yan Zheng」之聯繫對話內容， 此有勘驗報告暨檢附之通訊軟體對話紀錄可稽（見偵字第23 593號卷第72至88頁反面）。被告於原審及本院更二審審理 時對於上開其所持有行動電話中，微信通訊軟體對話紀錄之 「韓篠正」帳號，坦承為其所有（見原審審卷一第164頁、 本院更二審卷第122頁)。辯護人辯稱：上開被告扣案之手機 雖係被告所有，但很多人會使用該手機，且「韓篠正」雖係 被告註冊之帳戶，但該帳戶之對話紀錄都不是被告傳送，而 是由別人傳送的云云。惟查，現今行動電話兼具通訊、拍照 、錄影、上網瀏覽、日常紀錄等多功能，與一般人生活息息
相關，且行動電話內存資料涉及個人隱私，是以一般人使用 自己所有之行動電話，不會放任他人共同使用，又一般人註 冊通訊軟體之帳號，通常係供個人使用於與他人聯絡、溝通 事項。從而，辯護人主張多人使用被告之扣案行動電話及註 冊之帳戶，已逸脫一般人使用行動電話之常態，而辯護人既 以此變態事實為辯，自須就被告所為係屬變態事實之情況提 出佐證以實其說，惟辯護人未提出相關佐證，前揭辯解實與 經驗法則、論理法則相違，自不足採。又觀諸上開對話紀錄 ，可知：
⑴被告於106年10月10日上午8時許，以帳號「韓篠正」與「金 卜寶」之對話內容，顯示略以：韓篠正：「哥，小鬼哥要拿 2張門票」、金卜寶：「現金」、韓篠正：「收多少？」、 金卜寶：「你說呢？」、韓篠正：「1000？」、金卜寶：「 看他拿多少給你」、韓篠正：「收、他說待會給我」、金卜 寶：「沒辦法」、「我對你而已，看你，我沒差」、「反正 一張你要回我300」、「玫瑰的350」、韓篠正：「收，他說 他待會會打給你、「他給我500」、金卜寶：「從現在開始 再少我算你頭上、「不然就不要給」、「說沒辦法就好」、 「我東西暫時沒有要放給任何人」、「你給我放好顧好來」 ，韓篠正：「懂」、「哥，我先跟你說，我剛剛總共出了7 張，小鬼哥還有4張還沒給我錢，他出門了，待會回來才會 給我」等語（見偵字第23593號卷第78至79頁）； ⑵被告於同日上午11時51分許，再以帳號「韓篠正」與「Yi Ya n Zheng」聯繫之對話內容，顯示略以：韓篠正：「我哥不 在」、Yi Yan Zheng：「我還要剛剛的」、「我不想讓他知 道」、「因為我只要1而已，我會給你賺錢」、韓篠正：「 可是哥剛剛跟我說，他暫時不放給任何人」、Yi Yan Zheng ：「你回給你哥是300？」、韓篠正：「對ㄚ」、Yi Yan Zhe ng：「等等拿500給你」、韓篠正：「好，謝啦」、Yi Yan Zheng：「那200就給你賺」、韓篠正：「感謝」、Yi Yan Z heng：「但你不要出賣我」、「聊天紀錄記得刪」等語（見 偵23593號卷第81頁）。
⑶細繹上開通話內容，可知「韓篠正」與人接洽販售「門票」 事宜，再由「金卜寶」將「門票」提供給「韓篠正」，「韓 篠正」販售1張「門票」要回給「金卜寶」「300」，「玫瑰 的」要回「350」，而「韓篠正」告知「金卜寶」剛出7張門 票，但對方還有4張未給錢，之後「Yi Yan Zheng」向「韓 篠正」表示「因為我只要1而已，我會給你賺錢」、「等等 拿500給你」、「那200就給你賺」，雙方達成買賣合議後， 「Yi Yan Zheng」復提醒「但你不要出賣我」、「聊天紀錄
記得刪」，佐以扣案如附表編號三、四所示之毒品咖啡包， 分別為玫瑰金包裝及紅色小丑圖樣黑色包裝兩種，此有扣案 毒品照片可佐（見偵字第23593號卷第26至30頁），核與被 告與「金卜寶」上開通話內容包含「玫瑰」在內兩種商品相 符。綜合上情，依社會通念觀之，可認通話內容與一般毒品 交易模式關於毒品種類、數量、金額、賺取之利潤及售出毒 品但仍有欠款等隱晦對話內容，如出一轍，其中「門票」（ 毒品）、「玫瑰」（玫瑰金包裝咖啡包）、「1」（買1包） 、「500」（每包500元）、「300」（價金回款300元）、「 350」（玫瑰金包裝咖啡包價金回款350元）等，均屬足以辨 明交易毒品種類、價格、數量及利潤等資訊、代稱，並隱含 毒品價金回款或短少應如何處理等毒品交易有關之暗語，均 足以佐證被告前揭供承意圖販賣而持有扣案毒品咖啡包之自 白。
⒊綜上，被告於原審及本院第一次前審審理時自白其意圖販賣 而持有之犯行，核與前揭事證相符，足認被告任意性自白與 事實相符，堪予採信。被告雖辯稱扣案毒品均非其所有，亦 無販售上開毒品之意圖云云，顯與事實不符，難認可採。 ㈢被告與「金卜寶」共犯本件意圖販賣而持有如附表編號二至 四所示之犯行：
按共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該 犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔 犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪 。故共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，其各自 分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價 ，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。本院參酌前 開被告與「金卜寶」之對話紀錄，除雙方討論如何回毒品價 金回款及短少應如何處理外，「金卜寶」復稱：「從現在開 始再少我算你頭上」、「不然就不要給」、「說沒辦法就好 」、「我東西暫時沒有要放給任何人」、「你給我放好顧好 來」，被告回覆稱「懂」等語，顯見被告有依「金卜寶」指 示，由被告持有毒品並伺機販賣，將來販毒所得部分回款予 「金卜寶」甚明，復參酌被告案發前曾犯如原判決事實欄一 ㈠之販賣愷他命及咖啡包未遂之事實，依前開說明意旨，堪 認被告與「金卜寶」就本件扣案之如附表編號二至四所示毒 品有共同意圖販賣而持有之犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。另被告所持有如附表編號一所示之第二級毒品大麻，依 被告於偵訊之供述（見偵字第23593號卷第60頁反面），可 知係與其餘如附表編號二至四所示毒品同時取得、持有，應 可認被告亦係自「金卜寶」處取得如附表編號一所示之毒品
，惟並無積極事證證明被告與「金卜寶」共同持有該毒品伺 機販售，應認被告係單獨持有之，併此敘明。
㈣本件尚無積極事證足認被告持有扣案毒品愷他命或咖啡包期 間，確已著手對外銷售或行銷等販毒行為，無從成立販賣毒 品未遂罪：
按意圖販賣而持有毒品罪，指行為人意圖營利而購入或持有 毒品，或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之 毒品以營利，迄未著手對外銷售或行銷之販毒行為而言。苟 無積極證據證明被告基於營利之意圖而持有毒品期間，有何 對外銷售或行銷之行為，即無著手販賣之行為，應僅成立意 圖販賣而持有毒品罪。查觀諸前揭被告分別與「金卜寶」、 「Yi Yan Zheng」之對話紀錄，被告固向「金卜寶」稱「小 鬼哥要拿2張門票」、「...我剛剛總共出了7張，小鬼哥還 有4張還沒給我錢...」，及「Yi Yan Zheng」有向被告購買 毒品之聯繫。然上開對話係案發前1日上午，距本案查獲已 逾1天半，已有相當之時間，而本件因被告否認持有犯行， 則究竟被告係何時開始持有扣案之毒品？其是否持有本件扣 案毒品期間為前述之對話？均無積極證據證明，基於「罪疑 惟輕」原則，應認被告係上開與「金卜寶」、「Yi Yan Zhe ng」對話後，始與「金卜寶」另共同基於意圖販賣而持有第 三級毒品之犯意，取得而持有扣案如附表編號二至四所之毒 品。據此，可認被告應係基於營利之意圖，而取得並持有扣 案如附表編號二至四所示毒品，且難認被告持有期間確有著 手於對外銷售或行銷之販毒行為，或為完成與「Yi Yan Zhe ng」之交易而持有上開毒品，揆諸前開說明意旨，尚難認構 成販賣毒品未遂罪，併此敘明。
㈤公訴意旨雖認被告取得如附表編號一所示之大麻後，有伺機 販賣予不特定人而牟利之意，因認被告就此部分亦涉犯毒品 危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌 云云。訊據被告固於本院審理時坦承持有上開毒品，惟否認 有何販賣之意圖等語（見本院卷第62頁）。惟按，毒品危害 防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及第11 條第2項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基 本事實。關於行為人持有毒品尚未著手販賣即遭查獲之情形 ，其主觀上是否有營利之意圖（包含基於販賣營利之意思而 販入，或持有後萌生販賣以營利之意圖），攸關應否成立意 圖販賣而持有毒品、或單純持有毒品罪責之判斷。經查，被 告持有如附表編號一所示之第二級毒品大麻數量僅1包，且 驗餘淨重僅有0.4055公克，此實一般欲伺機販售與他人而持 有大量毒品之情形自屬有別。再觀諸被告前揭與「金卜寶」
或「Yi Yan Zheng」之對話紀錄，均係討論買賣毒品「咖啡 包」之事宜。復參諸被告於原判決事實欄一、㈠所示販賣之 毒品（即販賣第三級毒品未遂罪），及本案意圖販賣而持有 之毒品，均為含有第三級毒品成分之毒品咖啡包及愷他命， 就毒品之種類、外觀觀之，顯然與被告所持有如附表編號一 所示之第二級毒品大麻有別，此均無從據以認被告亦有販賣 第二級毒品大麻之意圖。此外，復無積極證據證明被告有伺 機將如附表編號一所示之大麻販售予他人之事實，自難認被 告主觀上確有營利之意圖。是被告持有扣案大麻之行為，應 僅成立持有第二級毒品罪。
㈥綜上，被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。其嗣後 改口否認犯行所為之辯解，顯係卸責之詞，難認可採。本案 事證已臻明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。四、論罪：
㈠新舊法比較：
被告行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第 11條、第17條，並增訂第9條第3項，自同年7月15日施行， 修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級 毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰 金」，修正後條文則為：「持有第二級毒品者，處二年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」，提高罰金刑 上限；修正前第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為： 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，必須偵查及「歷次」審判均自白始有減刑之適用 ；增訂第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品 者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之 一」就犯第4條至第8條之罪，而混合兩種以上毒品之情形， 設有加重其刑之規定。經比較新舊法結果，修正後之規定均 並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應 適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項、 第17條第2項規定論處。
㈡罪名：
⒈核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持 有第二級毒品罪（即持有附表編號一所示毒品）及同條例第 5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（即意圖販賣而持 有附表編號二至四所示毒品）。
⒉公訴意旨固認被告持有如附表編號一所示之大麻之行為，亦 涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級 毒品罪嫌云云。惟依卷內事證，難認被告行為時主觀上確有
營利之意圖，已如前述，是被告此部分所為，應構成修正前 毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，而此部 分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，且經本院於 審理時告知其等可能涉犯上述罪名，並給予答辯之機會（見 本院卷第61、105頁），對被告防禦權無礙，爰依刑事訴訟 法第300條之規定變更起訴法條。
㈢共犯：
被告與「金卜寶」成年男子間，就意圖販賣而持有如附表編 號二至四之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈣罪數：
被告同時持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品，係 以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。 ㈤被告並無修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適 用：
辯護意旨主張：本件被告偵審中均有自白，應有毒品危害防 制條例第17條第2項之適用云云（見本院卷第133至135頁） 。惟按，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構