臺灣高等法院刑事裁定
112年度聲字第3389號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 許玉嬋
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等檢察署112年度執聲字第2172號），本
院裁定如下：
主 文
許玉嬋所犯如附表各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人許玉嬋因違反毒品危害防制條例等數 罪，先後經判決確定如附表所示【按本件聲請意旨所檢附之 附表（見本院卷第9至12頁），其中部分內容有誤，應更正 如本裁定附表所示】，其中附表編號3、6、7、9所示之罪， 係屬得易科罰金之罪，經受刑人請求檢察官定應執行刑，應 依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條及第51條第5款規 定，定其應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477條第1項規定， 聲請裁定其應執行刑等語。
二、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上裁 判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，並其刑期，但不得 逾30年，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別 定有明文。又按刑法第50條規定裁判確定前犯數罪而有該條 第1項但書各款所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併 合處罰。惟依該條第2項「前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定，係賦予 受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。是於裁 判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書各款所列情形 者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處 罰，亦即受刑人於裁判確定前所犯數罪，兼有得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑 ，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願， 一律併合處罰。再按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已 針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止
原則之適用；於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者 ，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應 執行之刑時，自仍應有不利益變更禁止原則之考量，亦即另 定之執行刑，其裁量所定之刑期不得較重於前定之執行刑加 計後裁判宣告之刑之總和，否則即與法律秩序理念及法律目 的之內部界限有違（最高法院103年度第14次刑事庭決議、 最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。另按數罪 併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各 案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請 犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑換 發指揮書，併合執行，其前已執行之有期徒刑部分僅係應予 扣除之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非 字第320號判決意旨參照）。
三、經查：
（一）本院參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，業 予受刑人就本件定應執行之刑有陳述意見之機會（見本院 卷第89頁、第91頁所附本院民國112年12月19日公務電話 查詢紀錄表及受刑人之「陳述意見狀」所載），合先敘明 。
（二）受刑人因犯附表編號1至9所示之施用第一級毒品罪（共7 罪）、施用第二級毒品罪（共5罪），分別經臺灣臺北地 方法院、臺灣新北地方法院、臺灣桃園地方法院判處如附 表編號1至9所示之刑確定；又犯附表編號10所示之販賣第 二級毒品未遂罪，經本院判處如附表編號10所示之刑確定 在案。且各該罪均係在附表編號1所示之罪於107年8月21 日判決確定前所犯，並以本院為其最後事實審法院等情， 有前揭各件刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。又 附表編號1、2、4、5、8、10所示之罪均係不得易科罰金 之罪，與附表編號3、6、7、9所示均得易科罰金之罪，依 刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰。惟業經受 刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有受刑人於000年0 0月0日出具之「定刑聲請切結書」在卷可稽（見本院卷第 13至15頁），符合刑法第50條第2項之規定。是檢察官依 受刑人之請求，聲請就受刑人所犯前揭各罪合併定其應執 行之刑，本院審核認其聲請為正當。爰審酌受刑人所犯前 揭各罪之犯罪類型、動機、犯罪時間之間隔、行為態樣、 罪質、侵害法益是否具專屬性或同一性、行為次數等一切 情狀，並參酌受刑人就本件定應執行刑表示「無意見」（ 見本院卷第13頁、第91頁）等情，經整體評價受刑人應受 矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，在不逾越
內部性界限（即附表編號3所示之罪曾定應執行刑為有期 徒刑4月、編號4所示之罪曾定應執行刑為有期徒刑1年、 編號7所示之罪曾定應執行刑為有期徒刑7月，加計附表編 號1、2、5、6、8、9、10所示之罪各處有期徒刑7月、9月 、8月、4月、7月、4月、1年10月，合計有期徒刑7年）及 外部性界限之範圍內，合併定其應執行刑如主文所示。又 按數罪併罰中之一罪依刑法規定得易科罰金者，若因與不 得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科 罰金部分所處之刑自亦無庸為易科罰金折算標準之記載（ 司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨參照）。本 件受刑人所犯如附表編號1、2、4、5、8、10與編號3、6 、7、9所示之罪，雖係分屬不得易科罰金與得易科罰金之 罪，惟經合併處罰結果，本院於定其應執行刑時，自無庸 為易科罰金折算標準之記載。另按本件受刑人所犯如附表 所示各罪所處之刑，在形式上縱有部分經執行完畢，然附 表所示各罪既合於數罪併罰之要件，依前揭說明，在所裁 定之應執行刑尚未全部執行完畢前，仍應就附表各罪所處 之刑，合併定其應執行刑，至於前揭業經執行之刑部分， 僅係檢察官就所定應執行刑執行時，應如何扣除之指揮執 行事宜，與定應執行刑之裁定無涉，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 12 月 25 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 書記官 施瑩謙
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日