臺灣高等法院刑事裁定
112年度毒抗字第685號
抗 告 人
即 被 告 張岱恩
上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院112年度毒聲字第426號，中華民國112年9月22日裁定（
聲請案號：臺灣臺北地方檢察署112年度聲觀字第397號、112年
度毒偵字第2426號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告張岱恩（下稱被告）於民國 000年0月00日下午6時許，在臺北市松山區南京東路1段小巨 蛋附近友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃 球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。上開犯罪事實，業經被告於警詢中坦承不諱，並有勘 察採證同意書、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體 監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年7月 28日濫用藥物檢驗報告附卷可查，足認被告之任意性自白與 事實相符，是被告本件施用第二級毒品犯行堪可認定。又被 告前未因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，惟於108年 間已因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第1982號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定 ，期滿未經撤銷，原審法院審酌被告前既已完成戒癮治療， 仍未戒除毒癮，而再犯本案，原實施之緩起訴處分戒癮治療 已無法收其實效，是檢察官未給予附命戒癮治療或其他條件 之緩起訴處分，而聲請觀察、勒戒，以監禁式之治療方式， 求短時間內隔絕被告之毒品來源，務使其專心戒除毒癮，核 屬其裁量權之適法行使，則聲請人聲請將被告送勒戒處所觀 察、勒戒，為有理由，應予准許。爰依毒品危害防制條例第 20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定 被告應送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：
㈠依最高法院說明，對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外 處遇及刑事制裁等方式交替運用，期盼能藉此控制或改善其 至完全戒除毒癮；原裁定說被告前已經戒癮治療，卻於4年 後再犯，表示戒癮治療無效，而直接裁定被告應送勒戒處所 觀察、勒戒，實與前揭說明有所違背。且本案於原裁定裁准
觀察、勒戒前，並未給予被告陳述意見之機會，侵害被告聽 審權，被告原以為能在偵查庭時對於本案經過及驗尿程序有 更完整、詳細之敘述，以獲得最公正之審判，並向檢察官提 出緩起訴聲請，卻逕於112年10月6日收到應送勒戒處所觀察 、勒戒之裁定，剝奪被告聽審及自白之權益。況被告並無毒 品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第2項各款所 列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分情事，事實上被 告這4年來雖經歷新冠疫情、面臨總總困難，仍一直努力克 制自身慾望、成功完成戒癮治療。被告目前有工作，努力償 還銀行卡債40多萬，若接受觀察、勒戒2個月，將失去工作 、無法償還卡債而於聯徵紀錄上留下汙點，亦無法回歸社會 。
㈡又本案係因警察持搜索令至友人住所為合法搜索時，因被告 剛好也在屋內，警察原只帶友人回警局，後卻以需要確認毒 品是友人所有及確認購買來源為由，要求被告一同前往警局 製作筆錄，惟至警局查看被告身分證後即要求被告驗尿；被 告當時並非正在吸毒或剛吸完毒品身上有味道，亦未持有毒 品或吸食器，更非通緝犯，本無義務到派出所，卻因警察以 「實務執行上就這麼做」等語要求一同前往，過程中雖未使 用上銬等物理性強制力，仍已對被告心理造成壓制而無拒絕 空間。被告擔心拒絕驗尿就無法離開警局，且係於驗尿後才 製作同意驗尿之筆錄，警方採證程序應有違反正當程序、被 告之自白亦未符合「任意性」。檢察官據此向原審法院聲請 裁定被告送觀察、勒戒，即無理由，原審法院亦不應准許等 語。
三、按毒品危害防制條例所規定之「觀察、勒戒」程序，係針對 受處分人所為保安處分，目的在戒除行為人施用毒品身癮及 心癮，以達教化與治療之目的，其立法意旨在幫助施用毒品 者戒毒，性質上為一療程，而非懲罰，並屬強制規定，除檢 察官審酌個案情形，依同條例第24條第1項為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分外，凡經檢察官聲請法院裁定將被告送勒 戒處所觀察、勒戒者，法院僅得就其聲請審查被告是否有施 用毒品之行為，以及被告是否為「初犯」或為觀察、勒戒、 強制治療執行完畢後「3年內再犯」而為准駁之裁定，並無 自由斟酌以其他方式替代或得以其他原因免予執行之權。而 所謂「緩起訴之戒癮治療」，係由檢察官審酌個案情形，依 毒品危害防制條例第24條規定，改以緩起訴處分方式轉介毒 品施用者前往醫療院所治療。惟是否給予被告為附命完成戒 癮治療之緩起訴處分，是屬刑事訴訟法第253條之1第1項及 第253條之2第1項第6款特別賦予檢察官之職權，非法院所得
審酌，被告亦無聲請檢察官為緩起訴之權利。法院原則上應 尊重檢察官職權之行使。惟按毒品危害防制條例於87年修正 公布時，對於施用毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特 質，採行「觀察、勒戒或強制戒治」以戒除其身癮之單軌戒 毒程序，嗣於97年4月30日修正公布第24條，新增「附命完 成戒癮治療緩起訴」制度，期以社區醫療處遇替代監禁式治 療，使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活 ，而確立上開2程序並行之雙軌模式。迨109年1月15日修正 公布之現行毒品危害防制條例（同年7月15日施行），復強 調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化 觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監 禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生 。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同， 修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式， 若不分個案情節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療， 顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制 戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦 予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4 款至第6款或第8款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務 勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分 ，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而 澈底擺脫毒品危害。從而，修法後既已賦予檢察官視個案不 同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條 件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇 之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及 審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形 ，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得命 檢察官補正，或認聲請之程序違背規定，且無從補正而為駁 回之裁定，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量（最高法院 109年度台抗字第1771號刑事裁定之判決先例參照）。四、次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。 除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第131條之1、第158條 之4分別定有明文。再按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌 疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判 別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證 行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預 、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此
，我國對於強制採尿，可分為㈠鑑定人依刑事訴訟法第205條 之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑 定人為採尿處分。㈡司法警察官、司法警察之強制採取尿液 ，此又分為1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受 尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正 當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒 絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢 察官補發許可書。2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌 疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有 相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條 之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告 之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文 之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟 法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣 押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自 願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告 知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前 將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此 所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之 人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該 訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕 ，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓 所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是 否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、 年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不 正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強 制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序 正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規 定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法 院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。五、本院之判斷：
㈠被告於前揭時、地施用甲基安非他命之事實，業經被告於警 詢坦承不諱，且有其於000年0月00日下午4時50分許為警採 尿送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析 法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編 號：0000000U0043號）、勘察採證同意書、刑事警察局委託 辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（檢體編號：000000 0U0043號）等件在卷可憑（見毒偵卷第15、11、13頁）。故
被告於上揭時、地，確有施用甲基安非他命1次之行為，堪 以認定。
㈡惟依卷附資料，檢察官未曾通知被告到案說明，暨徵詢被告 是否接受戒癮治療之意願或完成戒癮治療應遵守事項。而被 告犯施用第二級毒品部分係由臺北市政府警察局中正第二分 局檢附尿液檢體送驗結果移請臺灣臺北地方檢察署偵辦，則 被告全然無從得知其尿液檢驗結果，及可能以此為聲請裁定 送其入勒戒處所執行觀察、勒戒之結果，對於賦予被告事前 陳述意見機會之保障，確有不足。且本院固認同檢察官於審 酌個案情形及卷內事證後，擇定對被告為附命完成戒癮治療 之緩起訴處分或向法院聲請裁准觀察、勒戒，係屬檢察官職 權之行使，法院僅得就檢察官之判斷有違背法令、事實認定 有誤或其他裁量重大明顯瑕疵等事項，予以有限之低密度審 查；然就抗告意旨所述之違法採證情節、自白不具任意性、 尿液檢驗無證據能力等，亦牽涉檢察官裁量之依據及基礎， 仍宜給予到庭陳述意見機會，由檢察官藉此評估是否適宜為 戒癮治療處分或仍以送觀察、勒戒為宜，否則難謂符合正當 法律原則。
㈢且查，觀諸被告之警詢筆錄，查知本案係因警方持原審法院 核發之112年聲搜字第001233號搜索票（受搜索人為李明哲 ）至臺北市○○區○○街00號2樓執行搜索時，被告恰於現場， 嗣因警方當場查扣吸食器及安非他命等扣押物，遂將受搜索 人李明哲及在場人即被告一同帶回偵辦，而被告於警詢時陳 稱對於警方執行過程無意見。然審酌卷附臺北市政府警察局 中正第二分局刑事案件報告書及被告之警詢筆錄，被告顯非 原搜索票之執行對象，且於搜索扣押現場，被告亦無正在使 用毒品之跡象、身上亦無搜出毒品，顯見被告並非持有毒品 或施用毒品之現行犯，且被告非通緝犯，亦無刑事訴訟法第 88條之1第1項所列得逕行拘提各款情形，足見被告非「經拘 提或逮捕」到案之犯罪嫌疑人，核已與刑事訴訟法第205條 之2規定「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」之要件 未符；且被告亦非屬依毒品危害防制條例第25條第1、2項之 規定，犯同法第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年 內之列管應受尿液採驗之人（被告前揭所受緩起訴處分遵守 或履約期間為108年10月14日至110年6月13日，應於處分執 行完畢之日起算2年內列管，至112年6月13日解除列管，本 件施用毒品時間為112年7月11日。縱認被告前所受2年之緩 起訴處分期間為108年10月14日至110年10月13日，則因本次 施用毒品時間尚於緩起訴處分期滿之2年內，是認被告尚為 列管應受尿液採驗之人，惟依採驗尿液實施辦法第9條第2項
，警察機關通知其採驗尿液，仍應先以書面為之，並載明無 正當理由不當場者，得依法強制採驗之意旨；或依同辦法第 10條，須於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，方得 隨時採驗。而依卷內現有資料判斷，本案顯未符合該法定程 序及要件。自上述可知，被告尚非得以強制採取尿液之對象 ，而應屬須得被告同意始得採尿者，此觀前揭報告書載明「 經張嫌同意採集尿液」，而非以通知列管人口驗尿或報請檢 察官強制到場採驗尿液許可書為之，亦可證之；是本件是否 確得被告自願性同意，而得以類推適用性質上相近之刑事訴 訟法第131條及第133條之1之規定，由司法警察官或司法警 察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而 為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同 意採尿之生效要件，即需查明。
㈣本院經查核、比對警詢筆錄製作及被告同意驗尿之時間點， 查見本案被告經警詢問後，連續供述如下（毒偵卷第9頁） ：「（問：為釐清案情你是否願意主動配合警方採集尿液送 檢驗機構鑑驗？）我願意。（問：警方提供2瓶空瓶供你盛 裝尿液，其空瓶是否經你本人確認乾淨無訛，且經你排尿後 ，由你本人親自彌封及捺印確認？）是的。（中略）（問： 你所採集之尿液如呈現毒品陽性反應，警方會逕自將你移送 ，是否了解？）我了解。」據此，就形式上觀之，被告同意 採尿之時序，應係①開始警詢、②警方詢問是否願意配合警方 採尿、③被告同意採尿、確認尿液編號。然比對卷內文件時 序，警詢筆錄上記載詢問時間：112年7月13日17時13分至同 日17時36分，同意採尿之勘察採證同意書、刑事警察局委託 辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表等2份書面（毒偵卷 第11、13頁），其上執行時間則各載明為112年7月13日17時 10分、16時50分，均在警方自112年7月13日17時13分開始詢 問之前；倘警詢開始之時間無誤、且警詢中始詢問被告是否 同意採尿，則同意採尿之勘查採證同意書等2份書面所載之 時間，程序上即有瑕疵，被告究係何時同意採尿？即有查明 必要。反之，倘前開2份採證書面所載時間無誤，則實際採 尿之過程，即為警方係先要求被告簽名捺印於檢體監管紀錄 表、復提供勘察採證同意書由被告同意採尿，其後再開始進 行警詢程序；準此，前開警詢過程詢問是否同意採尿等連續 問答，即屬事後補問；倘若如此，警方於對被告採尿之前， 依類推適用刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索 、同法第133條之1受扣押標的權利人同意扣押規定意旨，警 方是否事先告以得自我決定選擇同意或拒絕之意旨、被告是 否係本於自由意志同意，即有可疑。由上述觀之，似無法排
除確有抗告意旨所陳情事存在。
㈤綜上，本件採尿程序應有疑義，而檢察官於行使裁量權前， 亦未先訊問以聽取及確認被告關於本案、警詢、及採尿過程 之意見，亦未做任何關於本案之調查，更無告知被告其是否 符合得為附條件之緩起訴以戒除毒癮，並詢問確認其對此有 無主觀意願及客觀條件，以貫徹新法賦予檢察官對施用毒品 者有多元處遇裁量權之精神，反僅以被告緩起訴甫屆滿兩年 仍未戒除毒癮而再犯本案，認戒癮治療難收療效，逕向法院 聲請送觀察勒戒，縱認此固屬檢察官之裁量權行使、被告並 無聲請檢察官為緩起訴處分之權利，然仍難認已盡合義務性 裁量，容有裁量瑕疵，程序上非無再行審酌之餘地，而應由 檢察官重為適法之裁量權行使，進而傳喚偵辦員警釐清調查 經過暨同意採尿及製作筆錄之時間順序，以確認採尿程序之 合法性等。
六、綜上，原裁定有就被告同意採尿之任意性與否、證據未予調 查之欠備，難認已盡合義務性裁量，容有裁量瑕疵，並足以 重大影響被告是否因此得受非拘束自由式戒癮治療之處遇， 抗告意旨執前詞所為之指摘，非無可採。本院因認有待調查 審認必要，為兼顧被告審級利益，自應由本院將原裁定撤銷 ，發回原審法院詳加調查審酌，另為妥適之裁定。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林君縈
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
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