臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第197號
上 訴 人
即 被 告 林雨霆
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字
第33號，中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方檢察署110年度偵字第9810號、偵緝字第1763號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
林雨霆不予宣告沒收。
其餘上訴駁回。緩刑貳年。
事 實
一、葉家豪、林雨霆因積欠楊捷凱酒錢，竟共同意圖為自己不法 之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡 ，共同謀議在臉書張貼販售二手中古車訊息詐欺他人款項， 謀意既定後，於民國109年9月15日，在新北市○○區○市○路0 段000號0樓其等之租屋處，先以林雨霆臉書帳號「Yi Lin」 刊登以新臺幣(下同)18,000元販售車牌號碼000-0000號普通 重型機車(不知情之孫尚彣所有)之貼文，適鄭立吾見上開貼 文與之聯繫後陷於錯誤，依指示於109年9月16日2時14分許 ，在屏東縣○○鄉○○路000號之內埔郵局，以自動櫃員機轉帳1 8,000元至不知情之周紀謙所使用之中國信託商業銀行帳號0 00000000000帳戶(戶名：林辰宸)，葉家豪、林雨霆復於109 年9月16日2時18分許，再以網路銀行轉帳之方式將18,000元 轉帳至楊捷凱於富邦銀行帳號00000000000000號帳戶以償還 積欠楊捷凱之酒錢。嗣因鄭立吾以臉書聯繫無著，報警處理 ，始循線查獲上情。
二、案經鄭立吾訴由新北市政府警察局樹林分局移請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告林雨霆及其辯護人均未於言詞辯 論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認 該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述 證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證 據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告林雨霆於偵查及原審坦承不諱，核 與同案被告葉家豪供述相符、證人即告訴人鄭立吾指述相符 ，核與證人林宸辰、周紀謙於警詢及偵查中證述相符，並有 證人鄭立吾與臉書帳號「Yi Lin」之對話紀錄、公路監理電 子閘門查詢結果、匯款明細、郵局帳戶交易明細、中國信託 商業銀行帳號000000000000帳戶交易明細各1份、證人楊捷 凱於富邦銀行帳號00000000000000號帳戶申登人資料、中國 信託商業銀行帳號000000000000帳戶交易明細各1份在卷可 稽，被告自白核與事證相符，堪以採信，犯罪事實堪以認定 。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告與同案被告葉家豪就上開 罪嫌，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。二、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由 裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮。查被告雖係透過臉書刊登不實訊息而 實行詐欺取財犯行，然並無與他人組織犯罪集團或多層次分 工之情形；又被告為本案犯行時，年僅18歲，思慮難免未盡 週全，對其行為後所應負責之結果，未能有深刻之瞭解，致 觸犯重典。又被告係因積欠他人款項，而為本件犯行，尚非 為圖自己享樂，又家中收入不豐，於本件犯後，業已籌款2 萬7千元賠償告訴人，堪認已有所悔悟。而刑法第339條之4 第1 項第3 款加重詐欺取財罪，其法定刑為1 年以上7 年以 下有期徒刑，是本院綜合上情，認縱對被告處以法定最低刑
度有期徒刑1 年，仍嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依 刑法第59條之規定，就被告上開所犯之罪酌量減輕其刑，以 求量刑之妥適平衡。
肆、駁回上訴之理由
一、原審經調查後，適用刑法第339條之4第1項第3款、第59條， 並審酌被告不思以正途賺取所需，竟與同案被告葉家豪共同 以前揭方式為本案犯行，殊無足取，惟被告未否認犯行，兼 衡被告高職肄業、家境貧寒，為原住民等經濟狀況等一切情 狀，量處有期徒刑6月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬 妥適。
二、被告上訴意旨以：本件被告始終坦承犯罪，且努力籌錢賠給 告訴人，請求從輕量刑等語。按量刑輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上 字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量 刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予 以綜合考量，依刑法第59條規定減輕其刑後，於本罪最輕本 刑為有期徒刑1年之情形下，量處有期徒刑6月，已屬從輕， 難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。被告提起上訴， 請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
伍、撤銷原判決之理由（沒收部分）
原審諭知被告之犯罪所得為1萬8千元，應予沒收，固非無見 ，惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第5項分別定有 明文。查被告本案詐得之款項為1萬8千元，固屬被告之犯罪 所得，惟已全數返還告訴人，有被告提供之匯款單據及本院 公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第121、123頁）， 爰依上揭規定，不另宣告沒收。原審此部分未及審酌被告業 已返還被害人，而宣告沒收，尚有未恰，自應由本院撤銷， 諭知不宣告沒收。
陸、緩刑宣告
按刑法第74條第1項第2款關於前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告之緩刑要件，其所謂5年以內未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時 ，而非後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院100年台 上字第3347號判決意旨參照）。被告前曾於110年間因公共 危險案件，經臺灣士林地方法院以110年度審原交簡字第6號 判決判處有期徒刑8 月，緩刑2年，嗣於112年11月28日緩刑
期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，視為未曾受刑之宣告，此有 本院被告前案紀錄表在卷可憑，而符合宣告緩刑之法定要件 。查被告因一時疏失致罹刑典，且本件被告坦承犯行，業已 返還告訴人1萬8千元，並另賠償9千元，業如前述，尚有悔 過彌補之誠意，堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，日 後自當知所警惕，信無再犯之虞。而告訴人之父雖於電話中 稱：雖有收到款項，但希望被告入獄服刑等語（見本院卷第 123頁），惟審酌本件被告所侵害者為告訴人之財產法益， 若非被告之犯行嚴重，無法回復（如金額巨大無法返還或賠 償），不宜以人身自由刑相繩，方為妥適。是本院認對被告 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款 併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第2款判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 22 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日