臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第245號
上 訴 人
即 被 告 BG000-A110122A（真實姓名、年籍詳卷）
選任辯護人 曾能煜律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院11
1年度侵訴字第42號，中華民國112年7月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第14053號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於原判決附表一編號4、5所示之罪刑暨定應執行刑，均撤銷。
BG000-A110122A犯如附表編號4至7主文欄所示之罪，各處如附表編號4至7主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與前項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。
事 實
一、代號BG000-A110122A號男子（民國00年0月生，真實姓名年 籍資料詳卷附真實姓名對照表，以下簡稱甲男）與其外婆同 住，而代號BG000-A110122B號女子（真實姓名年籍資料詳卷 附真實姓名對照表，以下簡稱丙女）稱其外婆為舅媽，丙女 為代號BG000-A110122號男子（00年00月生，真實姓名年籍 資料詳卷附代號與真實姓名對照表，以下簡稱乙男）之母親 ，因丙女須上夜班，故乙男自小常至甲男外婆住處由甲男外 婆照顧。甲男明知乙男於附表編號1至3所示之時間為未滿14 歲之男子，竟基於對未滿14歲之男子為強制性交行為之犯意 ，於如附表編號1所示時間、地點，違反乙男之意願，以如 附表編號1所示方式，著手欲對乙男為強制性交行為，惟因 有人敲門而未遂；另於如附表編號2及3所示時間、地點，違 反乙男之意願，以如附表編號2及3所示方式，分別對乙男為 如附表編號2、3號所示之強制性交行為。
二、甲男為成年人，明知乙男於附表編號4至11所示之時間為14 歲以上未滿18歲之少年，復分別基於對於14歲以上未滿18歲 之少年為強制性交之犯意，於如附表編號4至10所示時間、 地點，違反乙男之意願，以如附表編號4至10所示方式，對 乙男為如附表編號4至10所示之強制性交行為；又於如附表 編號11所示時間、地點，違反乙男之意願，以如附表編號11 號所示方式，著手欲對乙男為強制性交行為，惟因乙男反抗 且有乙男家人在家而未遂。
三、案經乙男、丙女訴由新竹縣政府警察局移請臺灣新竹地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件當事 人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力， 均同意有證據能力（本院卷第88頁），復經審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。二、訊據上訴人即被告甲男對乙男自幼常至被告外婆住處由其外 婆照顧，是其知悉乙男年紀，其有於如附表所示時、地，分 別對乙男為如附表所示之性交、性交未遂等情均坦承不諱， 惟矢口否認有何加重強制性交未遂、加重強制性交既遂、成 年人故意對少年犯強制性交既遂及成年人故意對少年犯強制 性交未遂等犯行，辯稱：我沒有違反乙男之意願云云。三、經查：
㈠被告為00年0月生，乙男為00年00月生，此有被告、乙男之真 實姓名年籍資料表可稽（原審限閱卷2第5、7頁），是甲男 於附表編號1至11所示之時已滿20歲，乙男於附表編號1至3 所示之時未滿14歲，附表編號4至11所示之時為14歲以上未 滿16歲等情，堪以認定。
㈡被告與其外婆同住，而丙女稱被告外婆為舅媽，丙女為乙男 母親，因丙女須上夜班，是乙男自小常至被告外婆住處由被 告外婆照顧等情，為被告供述明確（110年度偵字第14053號 卷第8頁背面），並據證人丙女於警詢、原審（110年度他字 第2937號卷第22頁、原審卷1第457頁）、乙男於警詢（110 年度他字第2937號卷第9頁）證述明確，此部分事實堪以認 定。又被告知悉乙男之年齡，有於如附表所示時、地，以如 附表所示方式，對乙男為性交、性交未遂之行為等情，為被 告坦承不諱（原審卷1第446至449頁、本院卷第87、131頁） ，核與乙男於警詢、偵查、原審之證述相符（110年度偵字 第14053號卷第14至20、39至41頁、原審卷第417至436頁） ，並有被告與丙女之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片附卷可 稽（110年度偵字第14053號卷第33至35頁），此部分事實亦 堪認定。
㈢被告辯稱對乙男為附表所示之性交、性交未遂行為並未違反
乙男之意願云云，經查：
1.乙男於警詢時證述：被告有強迫我幫他口交及強迫我肛交， 我小學六年級時，我在被告房間玩電動，被告就開始摸我身 體，我跟他說不要亂摸我身體，被告就把我壓在桌上，他在 脫我褲子時我有拉著不讓他脫，但他還是把我褲子脫掉，我 有看到他拿保險套要肛交我，這時外面有人敲門，他就趕快 把褲子穿起來，也叫我把褲子穿起來，他跟我說不要跟別人 講，當時門有鎖住，等我們都穿好褲子，被告才開門（附表 編號1）；我國一時（約108年）在被告房間，當時他把我拉 進房間，把門鎖起來，他把我內外褲拉下來到膝蓋位置，我 有拉著褲子說不要，但褲子還是被他拉下來，他把我壓在床 上，強迫我肛交，他有將他的生殖器插入我的肛門，我有想 要推他，有跟他說這樣很痛很不舒服（附表編號2）；我國 中二年級時（109年）我記得這次也是被告把我的內外褲拉 下來，他把我壓在床上，這次我也有拉著褲子說不要，他的 生殖器有插入我的肛門內（附表編號3）；我國中二年級下 學期寒假結束沒多久，大概3月時，地點在新竹市立動物園 的地下停車場，被告停好車後，我原本要下車，他就在車上 叫我幫他口交，我有說不要，但他把我的頭壓著幫他口交， 後來我們下車逛花市（附表編號4）；逛完後我們回地下停 車場，我跟他說要去上廁所，我上完後，被告又把我拉到有 門的廁所裡面，要我幫他口交，我跟他說不要，他脫完褲子 又把我的頭壓下去，他的生殖器有進到我嘴巴內（附表編號 5）；000年0月間，當天被告借我媽媽的車載我出去，回程 時他就開到照門國小對面停車，叫我幫他口交，他壓我的頭 把我壓到他的生殖器上幫他口交，我有想要把頭抬起來，最 後我把頭抬起來跟他說我要回家（附表編號6）；回到家， 他跟著我回房間，把我拉過去，一樣把我頭拉下去，要我幫 他口交，我想把頭抬起來，也有推他，但還是沒辦法脫逃（ 附表編號7）；110年7月中，那天被告先問我媽媽可不可以 載我去買雞排，他載我去湖口，買完後就載我回他家，到他 房間，被告要脫我的褲子，我拉著我的褲子，被告就把我壓 在床上，從背後強迫我肛交（附表編號8）；110年7月中旬 ，那天被告跟我媽媽說要載我去新竹的NOVA買電腦零件，買 完後他就載我回他家，帶我去他房間後鎖門，他把我壓在床 上，我也有把我褲子拉著，所以他脫我褲子時只能把我屁股 的地方露出來，他把我壓在床上站在我後面（附表編號9） ；110年7月中旬之後，被告問我媽媽我可不可以去他家睡， 媽媽說好，我不太想去，但我也不敢講。到他房間，被告問 我要不要來一下，我說不要，他就說一下下就好，他開始摸
我身體，我有抗拒說不要，不要亂摸我，他還是把我壓到床 上去，這次我有拉著褲子，但他還是脫掉，他在我後面肛交 我，我有跟他說不要，這樣很痛不舒服（附表編號10）；00 0年0月間早上，地點在我家，那天被告住我家睡我房間，他 在床上叫我幫他口交，他拉我又壓我頭，我一直推他，因為 家裡還有其他人，被告才不敢繼續而離開（附表編號11）； 我沒有同意與被告口交、肛交，我每次都有想要反抗，都有 拒絕等語（110年度他字第2937號卷第11至16、18至19頁） ；於偵查中證述：我沒有跟被告發生他所講是互相撫摸、互 相自慰之情形，都是被告要求我幫他口交、自慰，我也沒有 同意等語（110年度偵字第14053號卷第40頁背面至41頁）； 於原審證稱：我遭被告性侵之過程就如我在警詢、偵查所述 ，當下的時候，被告對我做這些事情我覺得非常不舒服，所 以我當下就有跟被告說不想要做這些事情；在本案被告對我 為性交行為時，我都有跟被告說不要；我當下就是很堅決的 直接跟他說，你這樣子做我不喜歡、我不想要，但被告還是 強迫我，把我褲子脫掉，想要強制對我為肛交的行為，口交 部分也是這樣強制；我從來沒有同意過被告對我為性交行為 ，都是被告強迫的；我不同意時，被告就是繼續用肢體強迫 我，可能把我頭壓下去，或是把我身體壓下去；我從來沒有 喜歡過被告，或對被告產生好感；附表編號1那次我有跟被 告說我不要，我有拉著我的褲子，不讓他再往下拉，但後來 還是被他強制脫掉，那時候他是把我壓在桌上，對我強迫的 做那些事情，我記得他的力氣蠻大的；附表編號2那次，被 告沒有先詢問我的意願；附表編號3那次，我一直跟被告說 我不要，不要做這件事，但被告一直強迫我，把我壓在床上 ，手一直要把我褲子拉下來，他沒有詢問我的意願；附表編 號4、5那次，我想要推開他，就是不要口交，但被告把我的 頭往下壓、叫我把嘴巴張開，我心裡不願意跟被告做這樣的 行為，被告跟我說趕快結束就可以載我回家；附表編號8、9 ，這2次被告也一樣想要脫我的褲子，我一樣也是拉著我的 褲子，不要讓他把我褲子脫掉，然後他就從後面把我褲子一 樣還是拉下來，把我壓在床上；附表編號10，被告先摸我身 體，我有拒絕被告，跟他說不要亂摸我，但被告還是繼續對 我做肛交行為；附表編號11，被告當時直接跟我講說可不可 以幫他口交。我沒有理他，他就開始脫他的褲子，把我的頭 壓到他生殖器那邊，強迫我幫他口交，當時被告坐在床上， 把我拉過去，我有一直想要推開他，後來是因為家裡有其他 人，被告可能聽到有人在講話之類的，所以就沒有再繼續要 我口交，他把自己褲子穿起來等語明確（原審卷1第417至42
1、426至435頁）。乙男前揭證詞中關於被告於對其為性交 、性交未遂之過程中，其均有對被告以言詞明確表示拒絕之 意，被告仍以壓下乙男頭部或將乙男壓在床上等方式對乙男 為性交行為等情，所述均大致相符，並無明顯矛盾或不合常 理之處。
2.證人即乙男之繼父代號BG000-A110122C（真實姓名年籍資料 詳卷，以下簡稱丁男）於警詢證稱：乙男跟我講完他被迫口 交的事情後，當下我很生氣，我就跑去我家3樓問被告，當 時被告在房間裡，我就說：你給我出來，我說你對乙男做了 什麼你給我老實講，剛開始他還不承認，說沒有，就裝傻這 樣子，然後我就說你對乙男做了什麼，你逼乙男幫你口交， 有沒有？被告後來他有承認說有，就變臉了，因為當時還蠻 晚的，隔天我就叫被告馬上離開我家，不准再對乙男做什麼 事情（110年度偵字第14053號卷第24頁背面）；於偵查中證 述：我問被告有沒有逼乙男幫他口交，一開始被告沒有承認 ，我問他到底有沒有，他才承認，我感覺被告的眼神就變了 ，想把人殺死一樣的眼神，跟之前的眼神都不一樣，我於11 0年8月18日晚上告訴我太太丙女這件事，丙女才知道等語明 確（110年度偵字第14053號卷第38頁），被告亦供稱：110 年8月17日凌晨丁男有到三樓質問我對乙男口交之事，我有 跟他說有發生口交等語（110年度偵字第14053號卷第13頁背 面），是證人丁男前揭證述，堪信屬實，而如被告對乙男為 口交等性交行為並未違反乙男之意願，於丁男質問是否有逼 迫乙男口交時，應會對未逼迫乙男一事作出辯解，不可能無 故承認有逼迫乙男之行為。
3.乙男於警詢時證稱：被告於我5歲時把我拉進他們家一樓唱 歌房裡面，他有鎖門，當時只有我們兩個，一開始他自己脫 他的褲子，然後把我的頭壓到他的生殖部位那邊，然後就讓 我幫他口交，第二次也是我5歲的時候，第三次是我5、6歲 時，也是在唱歌房，我有嘗試要逃跑，都被他抱回房間（11 0年度他字第2937號卷第9至11頁）；於原審證稱：被告從我 5歲開始就有違反我性意願的行為等語（原審卷1第418頁） ，被告亦自承：有於100年間對乙男為110年度少調字第629 號卷第9頁附表編號1至3之口交行為，第2次沒有射精；乙男 5歲時有幫我口交過等情（110年度偵字第14053號卷第11頁 、110年度少調字第629號影卷第94至95頁、原審卷1第443頁 ），是被告於乙男5歲時有對乙男為口交行為，堪以認定。 被告雖稱：當時有問過乙男，乙男有同意，一開始是互相自 慰，然後再互相口交云云（110年度偵字第14053號卷第11頁 、110年度少調字第14053號影卷第95頁），然5歲之幼童能
理解被告口交之要求而為同意，顯與常情不合，又被告先稱 當時是有與乙男先互相自慰，然經質疑5歲之幼童能否自慰 時，被告亦自承：應該不能等語（110年度少調字第629號影 卷第95頁），是被告稱係經乙男同意而互相自慰云云，顯有 違常情而難以採信，乙男前揭證述被告強壓其頭部為口交行 為等語，應堪採信，是被告於乙男5歲時即有多次違反乙男 意願而對乙男為性交行為，足堪認定。此部分犯行現雖由臺 灣新竹地方法院審理中，而非屬本案之審理範圍，然該次行 為與本案犯行之被害人同一，且所為犯行均是性交犯行，二 者間具有密切之關聯性，可用以佐證乙男證詞之可信性。被 告於乙男5歲時即多次違反乙男意願而為性交行為，是乙男 前揭證稱被告於本案係違反其意願，以壓頭或強壓身體等方 式對其為性交行為，確實合於被告先前對乙男為性交之行為 方式，且乙男於5歲時遭被告違反意願而為性交行為時已有 試圖逃離等抵抗行為，實難想像於事隔數年後，於乙男約國 小六年級至國中之階段，被告再次對其為性交行為時，乙男 即同意被告對其為性交行為。
4.綜合上情，乙男之前揭證詞所述均大致相符，且證人丁男亦 證稱經其質問被告有無逼迫乙男口交後，被告有為坦承之表 示，再佐以被告於乙男5歲時多次對乙男為違反意願性交之 行為方式等情，足認乙男前揭證詞為可信，被告對乙男所為 附表所示之性交、性交未遂等行為，係違反乙男之意願，堪 以認定。
㈣被告辯護人辯稱：被告如有違反乙男意願，為何乙男會再去 被告家裡、與被告去逛花市、買雞排、去新竹NOVA商場買電 腦零件等，也未早點就向家人提及有遭被告為性侵害，是乙 男所稱不可採信云云。經查，丙女稱被告外婆為舅媽，乙男 自小常至被告外婆住處由被告外婆照顧等情，業如前述，是 乙男與被告雙方家庭間之關係應屬親近密切，此觀乙男於警 詢時證述：被告是先問我媽媽可不可以載我去買東西吃，他 才載我去湖口，因為他有先問我媽媽，我怕我不跟他去，媽 媽會問我為什麼，我不敢講，所以我不敢拒絕；那天他也是 先問我媽媽說要載我去新竹的NOVA買電腦零件，我只能跟著 他去（110年度偵字第14053號卷第17頁背面）、偵訊時證述 ：一方面是因為當時我沒有告訴父母，有幾次是被告問丙女 可不可以讓我去他家過夜，因為我也沒有告訴丙女這件事， 所以我也只能去他家過夜，我也有想要逃過等語（110年度 偵字第14053號卷第41頁）、於原審證稱：被告已經問過丙 女可否讓我到他家去住，我那時也還沒有對丙女說被告有對 我做出這些事，如果我直接跟丙女說我不要就有點奇怪，所
以我還是只能去，而且那時我也比較單純，想說被告應該不 會再對我做出這些事，也想說被告就只是帶我去逛花市而已 ，應該不會對我做什麼事等語（原審卷1第419至424頁）， 更可知被告、乙男雙方家庭間之互動往來密切。對於關係親 密之親戚間之性侵害行為，應如何應對、是否應告知其他家 人，此對於正常之成年人而言，仍屬困難之課題，而本案發 生之時間，乙男約為11歲至14餘歲間，在該段期間雖已從兒 童逐步進入少年，然畢竟仍僅為國小及國中學生，其不知如 何應對、拒絕被告之日常行為、不知是否應告知家人，並未 違於常情，此再觀乙男於5歲時即已遭被告性侵，卻於數年 間一直未將此事告知家人益明，辯護人以此為由質疑乙男證 言之可信性，自無理由。
㈤辯護人另辯稱：乙男是因為有另位喜歡的人李柏慶，希望李 柏慶來家裡住，才講有與被告發生性行為之事，會加上違反 乙男意願，是因為如果跟繼父或母親說之前是合意發生性行 為，繼父或母親可能會覺得很奇怪、看不起他，因為一般長 者難以接受同性戀云云。經查，乙男於原審審理時證稱：（ 本案是否係因你害怕跟父母講你同意幫被告口交，讓你父母 覺得你可能是同性戀，所以你才說你是被迫的？）不是等語 明確（原審卷1第425頁），且乙男於偵訊中亦坦承自己喜歡 男性（110年度偵字第14053號卷第40頁背面），是辯護人所 稱乙男係因擔心如果讓其父母知悉為同性戀，父母可能會看 不起他，因而謊稱遭被告強迫云云，顯無任何憑據，僅係其 主觀上臆測之詞，難認有據。
㈥刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決要 旨參照）。被告辯護人雖聲請傳喚被告之外婆（姓名詳卷） ，待證事實為被告外婆從小有照顧乙男，乙男搬回新竹後也 經常來家中作客，與被告關係良好，此種情況下不會發生強 迫之性行為等語。經查，被告外婆並未曾目擊被告、乙男發 生性交之情形，業據被告供述明確（本院卷第89頁），而乙 男仍持續有前往被告家中之原因，業據乙男說明如上，被告 外婆既未曾目擊被告與乙男性交之過程，對被告於性交過程 有無違反乙男意願，自無從知悉。是辯護人所為調查證據之 聲請，核與待證事實無重要關係，且本件待證事實已明瞭，
無調查之必要性，附此敘明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告 犯行堪以認定，應依法論科。
四、比較新舊法：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係 指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。 故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其 全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖 有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正 、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利 或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自 不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適 用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決參照） ：
㈠被告為附表編號1至3號所示行為後，刑法第222條第1項雖於1 10年6月9日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟次修正 僅係增列第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播 送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，其餘各款僅為文 字修正，並未變更實質內容，參諸前揭說明，此非屬法律有 變更，自不生新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定 ，合先敘明。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二 分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定 有明文。被告行為後，民法第12條於110年1月13日修正公布 ，並自000年0月0日生效施行。修正前民法第12條規定：「 按滿20歲為成年」；修正後規定：「按滿18歲為成年」。經 查，被告於為本案行為時已滿20歲，乙男為未滿18歲之人等 情，業如上述，故於本案不生有利或不利被告之影響，尚無 新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定，合先敘明。五、論罪：
㈠甲男於附表編號1至11時已滿20歲，乙男於附表編號1至3時未 滿14歲，於附表編號4至11時為14歲以上未滿18歲等情，業 如前述，是核被告就附表編號1所為係犯刑法第222 條第2項 、第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制性交未遂罪；就附 表編號2、3所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿1
4歲之男子犯強制性交罪；就附表編號4至10所為，均係犯兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221 條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪；就附表編號11 所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 、刑法第221條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制性 交未遂罪。
㈡起訴書就被告所犯附表編號4至11之犯行，雖均漏未記載兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，惟經公訴人於 原審審理時當庭更正被告此部分所涉犯法條為兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項、第 2項（原審卷1第484頁），併予敘明。
㈢刑之加重減輕：
1.被告所為附表編號4至11號之犯行，應依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段加重其刑。至所為附表編號1 至3號之犯行，所犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對未 滿14歲之男子犯強制性交未遂罪及同法第222條第1項第2款 之對未滿14歲之男子犯強制性交罪等，因該等犯罪，刑法該 條文已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即 已就被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項但書規定自毋庸加重其刑，附此敘 明。
2.被告就附表編號1已著手於加重強制性交犯行之實行，就附表編號11已著手成年人故意對少年犯強制性交犯行之實行，惟未得逞，應論以未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並就附表編號11部分，依法先加後減之。 ㈣被告所犯附表編號1至11各罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。原審雖認附表編號4、5（原判決附表二編號4之二 次）、6、7（原判決附表二編號5之二次）各係於同一日先 後對乙男為強行將其生殖器進入告訴人乙男口腔內之行為， 均為接續犯，然被告於附表編號4、6對乙男為強制性交行為 結束後，再分別於附表編號5、7對乙男為強制性交行為，附 表編號4與5之間、附表編號6與7之間，時間上均已有相當之 差距，且地點亦均不同，皆可各自獨立成罪，尚無獨立性薄 弱而難以分離之情形，且性交行為於每次完成後即已滿足其 生理需求，依社會一般通念，於性交為結束後再次為性交行 為，難謂係單一行為之數個舉動接續進行，是附表編號4、5 及附表編號6、7均顯係另起犯意，並非出於單一之犯罪決意 。又起訴書原本即認附表編號4、5、6、7為數罪，而本院於 審理時亦告知被告、辯護人此部分可能數罪關係（本院卷第 123頁），已使被告知悉而充分行使其防禦權，併此敘明。六、上訴之判斷：
㈠被告上訴意旨略以：本案如被告直接否認曾與乙男發生性行 為，實難以被害人單一指訴認定被告涉犯附表所示之罪，然
被告仍坦承面對，對於乙男所述時間、地點發生之性行為皆 未否認，足認被告並無說謊之情；乙男雖表示係遭被告強迫 ，惟觀諸二人發生性行為之次數多達11次，時間長達3年， 發生地點分別在被告房間、被害人房間，公有停車場、公共 廁所等處，有時係被告受邀前往乙男家中居住，有時是乙男 自行前往被告家中居住，有時為二人相互聯繫開車前往停車 場、逛花市、買電腦零件、買雞排，倘若乙男係遭強制性交 ，乙男對被告理應避之唯恐不及，且對於被告不時出現在其 家中、眼前會產生恐懼、害怕及厭惡，實無可能邀約被告至 其家中居住，亦不可能自行前往被告家中留宿，或者應允逛 花市、買電腦零件、買雞排。乙男所陳被告對其強制性交， 應係乙男後與李柏慶成為親密好友，因被告吃醋而向丁男表 示為何李柏慶會常常來跟乙男同睡，丁男亦為此責備乙男， 然因乙男當時與李柏慶要好，渠為了能讓李柏慶至其家中同 住，並與被告畫清界線，又擔心父母日後發現自己願與被告 為同性戀者，方謊稱受被告脅迫而發生性行為，實則二人確 實為合意發生性行為等語。
㈡上訴駁回部分（原判決附表一編號1至3、6至9）： 原審以被告就原判決附表編號1至3、6至9之犯行事證明確， 依法論罪，並審酌被告身為乙男之表哥，不思照顧及妥適相 處，反而為滿足個人之性慾，未嚴守人倫分際，罔顧乙男之 人格發展及心靈感受，對乙男為如原判決附表二編號1至3、 6至9所示犯行，侵害乙男之身體及性自主權，嚴重戕害乙男 之身心，造成渠心理上難以磨滅之陰影，被告所為殊值非難 ，被告之犯罪動機、情節、手段、次數、目的、犯後一再辯 解及否認犯行，有與乙男及丙女達成和解，自112年7月30日 起共分60期分期給付賠償金額等情，有原審調解筆錄在卷可 參，再兼衡被告之素行、其身心狀況、本案案發後領有輕度 障礙之身心障礙證明、其為大學畢業之智識程度、與外婆同 住、目前從事3C銷售員之工作、經濟狀況不好，為低收入戶 之家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一編 號1至3、6至9所示之刑。經核其認事用法均無違誤，量刑已 基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感 應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無 違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用， 亦屬允當，應予維持。被告及其辯護人仍執前詞，否認犯行 ，提起上訴，惟均經本院逐一論駁說明如前，被告此部分上 訴為無理由，應予駁回。
㈢撤銷原判決部分（原判決附表一編號4、5之罪、刑暨定應執 行刑部分）：
1.原審就原判決附表一編號4、5部分，同本院前揭有罪之認定 ，予以被告論罪科刑，固非無見，然查，原審認附表編號4 、5（即原判決附表一編號4）、附表編號6、7（即原判決附 表一編號5）均為接續犯，惟此應為數罪，已如前述，原判 決此部分自非允洽。原判決既有上開無可維持之瑕疵可議， 自應由本院將原判決關於原判決附表一編號4、5 之罪刑部 分撤銷改判，且原審就此所定應執行刑，亦失所附麗，同應 一併撤銷。又所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用 之刑法法條有所變更者，皆包含之，並非專指刑法分則上之 法條而言（最高法院97年度台上字第3518號、109年度台上 字第3924號刑事判決要旨參照）。本件原判決認被告所為附 表編號4、5（即原判決附表一編號4）、附表編號6、7（即 原判決附表一編號5）均為接續犯，經本院認應屬數罪併罰 ，而應適用刑法第50條、第51條，自屬因原判決適用法則不 當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，不受不 利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。
2.本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告為滿足個人性慾， 多次違反乙男意願，對乙男為附表編號4至7之強制性交行為 ，漠視乙男之身體及性自主權，對乙男造成之身心傷害非輕 ，所為甚非，並衡酌被告犯後坦承有對乙男為性交行為，否 認有違反乙男意願，已與乙男、丙女達成調解（原審卷1第5 15至516頁）之犯後態度，並考量被告之犯罪情節、手段、 素行、於本院自陳之智識程度（大學畢業）、生活狀況（未 婚、現從事3C銷售員、與外婆同住、現為低收入戶、本案案 發後領有輕度障礙之身心障礙證明）等一切情狀，分別量處 如附表編號4至7所示之刑。
3.被告所犯均為同類型之強制性交案件，侵害之對象均為乙男 ，考量刑罰經濟與責罰相當，並緩和多數有期徒刑合併執行 所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當 效果，就主文第2項撤銷改判所處之刑與主文第3項上訴駁回 部分所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222 條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221 條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。附表：
編號 時間 地點 方式 所犯法條 主文 1 107年間某日 甲男住處三樓房間 甲男利用乙男至其房間房間玩電動時，違反乙男意願，撫摸乙男身體，復將乙男壓在桌上，強行將乙男褲子脫掉，著手欲對乙男肛交，後因有人敲門而未遂。 刑法第222條第1項第2款、第2項 上訴駁回 2 108年間某日 甲男住處三樓房間 乙男因認甲男不在家而前往去甲男房間玩電腦，甲男見乙男開啟房門，即將乙男拉入房內，乙男拉著褲子並以言詞拒絕後，甲男仍違反乙男意願，強行脫去乙男之褲子，將乙男壓在床上後進行肛交。 刑法第222條第1項第2款 上訴駁回 3 109年9、10月間某日 甲男住處三樓房間 甲男不顧乙男拉著褲子並以言詞拒絕，仍違反乙男意願，強行脫去乙男之褲子，將乙男壓在床上後進行肛交。 刑法第222條第1項第2款 上訴駁回 4 000年0月間某日某時許 新竹市立動物園地下停車場車上 甲男約乙男至花市，於停車後要求乙男為其口交，乙男已以言詞拒絕後，甲男仍違反乙男意願，強壓乙男頭部，使乙男為其口交。 刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 BG000-A110122A號成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月 5 編號4後約半小時 新竹市立動物園地下停車場廁所 於逛完花市後，回停車場時，甲男趁乙男上廁所之際，違反乙男意願，將乙男強拉至廁所內，強壓乙男頭部，使乙男為其口交。 刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 BG000-A110122A號成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月 6 000年0 月間某日 新竹縣新埔鎮照門國小對面車上 甲男駕車載乙男返家途中，將車駛至照門國小對面，要求乙男為其口交，乙男為拒絕之表示後，甲男仍違反乙男意願，強壓乙男頭部，使乙男為其口交。 刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 BG000-A110122A號成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月 7 編號6同日 乙男住處房間 返回乙男住處後，甲男跟隨乙男進房，不顧乙男反對，違反乙男意願，強壓乙男頭部，使乙男為其口交。 刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 BG000-A110122A號成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月 8 110年7月中旬某日 甲男住處3樓房間 甲男將乙男帶至自己房間內，違反乙男意願強行將乙男褲子脫去，將乙男壓在床上為肛交行為。 刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 上訴駁回 9 110 年7 月中旬某日 甲男住處3樓房間 甲男在其房間內，不顧乙男拉著褲子抗拒，違反乙男意願強行將乙男褲子脫去，將乙男壓在床上為肛交行為。 刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 上訴駁回 10 000 年0 月下旬某日 甲男住處3樓房間 甲男於房間內詢問乙男有無為性交之意願，經乙男拒絕後，甲男仍違反乙男意願強行將乙男褲子脫去，將乙男壓在床上為肛交行為。 刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 上訴駁回 11 110 年8月初某日上午 乙男住處房間 甲男住在乙男家中並同睡一房時，違反乙男意願，強壓乙男頭部，著手使乙男為其口交，因乙男反抗且乙男住處有家人在而未遂。 刑法第221 條第2 項、第1 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 上訴駁回