臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第139號
上 訴 人
即 被 告 褚崇勝
選任辯護人 張宸浩律師
李家豪律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院11
1年度侵訴字第163號，中華民國112年4月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第17578號、111年度偵
字第4328號），提起上訴，本院茲就其被訴110年3月12日利用權
勢性交罪部分，判決如下：
主 文
原判決關於褚崇勝被訴110年3月12日利用權勢性交罪（即其事實欄四）部分，撤銷。
褚崇勝犯成年人故意對少年犯因教育關係受自己監督之人，利用權勢為猥褻罪，處有期徒刑壹年。
事 實
褚崇勝係成年人，於民國109年至110年間為新北市立○○高級○○職業學校（校名及校址均詳卷，下稱本案學校）之教師，並擔任代號AD000-A110149號少年（真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）之班導師，見B女高一上學期段考成績不佳，遂提議並經B女同意後，由其自109年9月起開始單獨為B女進行課後輔導。詎其明知B女為16歲以上未滿18歲之少年，且屬因教育關係而受自己監督之人，竟基於成年人對少年犯利用權勢為猥褻之犯意，於110年3月12日17時50分許，在本案學校的2樓女性廁所隔著上衣用手觸摸B女胸部，復掀開B女上衣及拉開B女胸罩，並用手觸摸B女胸部及捏、舔B女乳頭，再隔著B女外褲觸摸B女下體，接著將手伸進B女內褲撫摸陰部，同時以手握住陰莖後上下摩擦移動，最後以陰莖隔著B女外褲磨蹭B女陰部。B女因褚崇勝為其課後輔導老師且告稱：B女上學期第三次段考成績不理想，要接受處罰等語而懾於褚崇勝之權勢進而隱忍曲從，褚崇勝即以前揭方式對B女為猥褻1次得逞。
理 由
一、審理範圍
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分 別定有明文。
㈡上訴人即被告褚崇勝（下稱被告）就原判決有罪部分提起上訴
（原判決公訴不受理部分未據檢察官及被告提起上訴，業經判 決確定），於本院審理程序陳稱就被訴110年3月12日利用權勢 性交部分（即原審判決事實欄四）全部上訴，其餘部分（即原 審判決事實欄一至三）僅就有罪部分之量刑上訴（見本院卷第 191、241頁），業已明示就原判決事實欄四所載之事實、罪名 等全部上訴，故本院就被告被訴110年3月12日利用權勢性交罪 部分之全部予以審理，先行敘明（另原審判決事實欄一至三部 分，由本院另行判決）。
二、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所 引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即 被告褚崇勝（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序、審理 時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第96至98、23 4至236頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌此等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本 院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他非供 述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理 時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第98至103、2 36至239頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，均具有證 據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭事實，業據被告於本院坦承在卷（見本院卷第95至96頁） ，核與證人即告訴人B女於偵訊及本院審理時之證述（見110年 度他字第2063號卷<下稱他卷>第103至107頁、本院卷第192至2 07頁）、證人即B女男友AD000-A110149B（見他卷第37至39、1 99至203頁）、證人即B女同學AD000-A110149C（見他卷第155 至159頁）、證人即B女母親AD000-A110149D（見他卷第103、1 07頁）、證人即B女同學AD000-H110128（見他卷第115至127頁 ）、證人即學校老師周沅錡之證述（見110年度偵字第17578號 卷<下稱偵字第17578號卷>第131至133頁）相符，並有B女與同 學、男友之通訊軟體對話訊息畫面照片在卷可憑（見110年度 偵字第17578號隱匿卷一第37至51、53至63頁、遮隱版見本院
卷第141至167頁）。
㈡按行為人利用被害人身處受其監督之不對稱關係中之劣勢地位 ，縱形式上未違背被害人意願，甚而未經被害人明示反對，即 對被害人實行性交或猥褻行為，此際因被害人居於劣勢地位， 迫於行為人之權勢而不得不從，則被害人對性交、猥褻行為之 意思形成與決定仍受到壓抑，存有瑕疵，仍屬刑法第228條所 規定獨立列為性侵害犯罪類型之處罰行為。故如行為人與被害 人間因存有立法者所規定例示之親屬、監護、教養、教育、訓 練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，行為人利用被 害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交 行為，被害人表面上看似同意該行為，實為礙於上述支配服從 關係，不得不隱忍曲從，其性自主意思決定仍然處於一定程度 之壓抑，立法者乃將之列為類屬違反被害人意願之獨立性侵害 犯罪類型。是該罪判斷之核心，應著重在於行為人因居於此等 上下不對等關係，利用或操弄被害人自我認知的迷惘，藉其所 掌有之權勢、威望，或利用被害人對之畏懼，甚至基於仰慕、 服從，進而掌控被害人的自我認知及情感，連同性自主決定被 澈底架空及破壞之情境，即可認屬該條規定範疇（最高法院11 0年度台上字第5689號刑事判決意旨參照）。㈢被告於案發時係B女之班導師及課後輔導老師，負責指導B女學 業，與B女間因教育之關係，對B女之學業有監督之權且形成上 下位關係，而依B女於偵訊時證稱：在輔導前被告就說沒有達 成目標，會有處罰，高一時的處罰是蛙跳，高二的處罰就是抓 胸部；當天被告說上學期第三次段考成績不理想要被處罰，我 知道處罰內容是摸胸部；案發當下腦筋一片空白、嚇到了，沒 有想到要反抗或尖叫等語（見他卷第105至106頁），於本院審 理時證稱：被告以等價交換來讓我覺得這是我該做的；他叫我 付出我的身體，相對的他以時間來做輔導課業，段考的成績未 到達他設的目標就要做處罰；他說如果要給他教，就會有處罰 ；當天因為成績未到要處罰；（問：他的處罰就是摸妳的身體 ？）對等語（見本院卷第197、199至201頁）；佐以被告自承 ：我跟B女說這是色色教學法；我有講如果考不好的話就以摸 胸為代價（見他卷第140、144頁）、我在輔導前有跟女學生說 老師就是色色的，如果考不好就要給老師抓，我跟B女說抓胸 部等語（見他卷第186頁），兩者互核，堪認B女因受被告課後 輔導，因被告所掌有之權威而產生其接受課後輔導後之學業成 績一旦不佳，就應該要接受被告之處罰之錯誤認知，可徵被告 為滿足一己性慾，利用對下位關係者即B女的支配地位，而使B 女服從，以致於被告對B女為上述性侵害舉措時，B女不得不隱 忍，而決定不反抗或不拒絕，任令被告為猥褻行為得逞，按上
說明，被告所為，顯係利用上開權勢而為前揭猥褻行為，至為 明確。
㈣綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案 事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、法律適用
㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。其中故意對兒童及少年 犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處 罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分 則加重之性質（參最高法院111年度台非字第21號刑事判決意 旨）。查被告於事實欄所示行為時為成年人，B女於事實欄時 為16歲，此有代號與真實姓名對照表在卷可稽，核屬兒童及少 年福利與權益保障法第2條規定所稱之少年，且被告自承其為 班導師所以知道B女年齡（見他卷第145頁）、知道B女是未滿1 8歲之人（見原審卷第57頁）。
㈡核被告於事實欄所為，係犯兒童及少年福利與權益法第112條第 1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯因教育關 係受自己監督之人，利用權勢為猥褻罪，並應依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。公訴意 旨認被告此部分所為，係犯刑法第228條第1項對因教育關係受 自己監督之人利用權勢為性交罪，尚有誤認（詳後述)，惟因 與上開變更後罪名之基本社會事實同一，並經本院告知上開變 更後之罪名且提示相關卷證資料暨給予當事人雙方辯論之機會 ，故已無礙於檢察官、被告訴訟上攻擊防禦權之行使，乃依法 變更起訴法條。
㈢並無刑法第59條規定之適用
⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原 條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為： 「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減 輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定 其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃 增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參 。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪
有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減 之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕 ，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事 由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。⒉被告固主張略以：被告並無前科，素行良好，一時失慮犯下大 錯，考量被告犯案時與被害人可能有交往關係，也未採取致B 女身體成傷的手段，事後更積極嘗試和解，堪認已具有悔意， 並且在審判中認罪，多次道歉，並非泯滅人性，犯行情輕法重 ，在客觀上足以引起一般同情，尚有堪資憫恕之處，被告現無 業，年邁父母罹病，被告亦身體不佳，應有刑法第59條酌減其 刑規定之適用等語（見本院卷第35至41頁）。 ⒊然衡以被告為人師表，對尚未具有完全成熟之性自主能力及判 斷能力，且係因教育關係受自己監督之B女，為滿足己身性慾 ，犯如事實欄所示利用權勢猥褻犯行，審酌被告行為時之年齡 、職業、本案犯行之手段、情節等，綜觀其情，誠難認屬情節 輕微，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦難認 有科以法定最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其法定刑與被 告犯行相較，並無情輕法重之情狀，被告所為該犯行，無刑法 第59條酌減其刑規定之適用。被告及其辯護人此部分主張，並 非可採。
㈣公訴意旨另以：被告於110年3月12日17時50分許，在本案學校 的2樓女性廁所內，除對B女為前揭利用權勢猥褻行為（此部分 經本院認定有罪如上）外，尚基於利用權勢性交之犯意，以其 手指插入B女之陰道中，而為性交行為1次。因認被告亦涉犯刑 法第228條第1項利用權勢性交罪嫌等語。
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別明文規定。又認定事實，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑證據，雖然 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間 接證據，作為訴訟上證明，須達到一般合理客觀的人都不致於 有所懷疑，而得以確信為真實的程度者，始得據為有罪認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
⒉起訴意旨認為被告涉犯上述犯罪，是以證人B女、證人即B女男 友AD000-A110149B、通訊軟體對話紀錄、新北家防法庭報告書 、校內個案紀錄摘要、性平會併案調查報告、成績單、成績總 表等為主要證據。訊據被告固坦承有對B女做如上開事實欄所
記載之猥褻行為，但否認在過程中有對B女性交，辯稱：我沒 有把手指插入B女之陰道等語。經查：
⑴證人B女於警詢、偵查中固證稱被告手指有插入其陰道（見他卷 第31、105頁），然其於本院審理時證稱略以：被告手指頭有 伸進褲子裡，摸尿道口那邊；那時候我其實也不清楚自己的身 體構造；（問：被告手指頭有無插入妳的陰道裡面？）沒有； 偵訊時關於手指插入陰道部分，我當時真的不知道我自己的身 體構造，所以我不知道該如何去說明，其他的是沒有錯誤；我 不清楚、不確定被告手指有無插入陰道，他有點像是亂摸的那 一種，我也感覺不出來準確摸（哪）等語（見本院卷第202至2 03、205頁）。
⑵證人即B女男友AD000-A110149B於偵訊時證稱：我得知本案係B 女傳訊息跟我說的，就我所知，下體的部分只有撫摸等語（見 他卷第201頁），並有其與B女間通訊軟體對話訊息畫面照片附 卷可佐（見本院卷第164至165頁遮隱版）。又依卷附B女之恩 主公醫院110年3月18日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見本 院卷第65至69頁遮隱版）所示，該診斷書「被害人主訴」欄關 於「被害人身體傷害描述」記載「加害人利用課後輔導時間在 學校侵犯被害人....手直接觸摸會陰部」，是證人B女事後並 未向其男友及驗傷之醫護人員表示遭被告以手指插入陰道內。⑶再依前揭110年3月18日驗傷診斷書（見本院卷第65至69頁遮隱 版）所示，B女當日在醫院接受驗傷，檢查結果其陰部無明顯 外傷，當日醫師僅採集B女外陰部棉棒檢體（該檢體經人類男 性Y染色體DNA定量結果未檢出DNA量)，有內政部警政署刑事警 察局110年6月3日刑生字第1100044824號鑑定書附卷可稽（見 偵17578號卷第95至96頁），是本案並無醫療證據足供佐證被 告於行為時確有將其手指插入B女之陰道內。
⑷審諸證人B女受害斯時年僅16歲，對於性行為之知識尚難謂豐富 ，衡其所稱當時就女性會陰部、陰道內、陰道口等人體結構認 知未臻清楚明確，尚符常情；且酌以其就被告以手撫摸其下體 之際，究竟有無以手指插入其陰道內，應係依憑觸覺之主觀感 受，然其偵訊時證稱其受害當下腦筋一片空白、嚇到了等語（ 見他卷第105頁），顯見其受害當時思緒較為混亂，更難以精 確確認被告究竟有無以手指插入其陰道內，是證人B女於本院 審理時證稱其不清楚、不確定被告手指有無插入陰道，之前所 述係當時不清楚自己的身體構造等語，尚堪採信。⑸綜上，證人B女事後並未向其男友及驗傷之醫護人員表示遭被告 以手指插入陰道內、本案並無醫療證據足供佐證被告於行為時 確有將其手指插入B女之陰道內、證人B女於本院審理時證稱其 不清楚、不確定被告手指有無插入陰道，之前所述係當時不清
楚自己的身體構造，是被告是否確有公訴意旨所指以其手指插 入B女陰道內而為性交行為，非無合理懷疑存在，依罪證有疑 利歸被告原則，即應為有利被告之認定。至其餘檢察官所舉新 北家防法庭報告書、校內個案紀錄摘要、性平會併案調查報告 、成績單、成績總表等，均不足以證明被告有此行為。㈤依檢察官所提證據，在訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪證有疑利歸 被告原則，本案尚難遽認被告確有前揭公訴意旨所指利用權勢 對B女性交之犯行，是以，被告此部分犯罪尚屬未能證明，本 應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭經論罪科刑之 部分，具有事實上一罪關係，爰就此部分為不另為無罪諭知， 附此敘明。
五、撤銷改判之說明
㈠原審審理後，就被告被訴起訴書事實欄一（四）110年3月12日 犯行（即原判決事實欄四部分），認定被告係犯成年人故意對 少年犯因教育關係受自己監督之人利用權勢為性交罪，然依本 案事證，僅足認定被告此部分係犯成年人故意對少年犯因教育 關係受自己監督之人利用權勢為猥褻罪，業如前述，被告提起 上訴指摘此節，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分論 處之罪刑予以撤銷改判（原審對被告諭知之不得易科罰金有期 徒刑之應執行刑因失所附麗亦失其效力）。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前未曾因案遭法院判處 罪刑確定之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其與B 女為學校師生關係，知悉B女思慮未臻成熟，身心仍處於發展 階段，竟利用B女渴求學業成績提升，希望被告能為其課後輔 導之心態，利用以此形成之權勢，使B女隱忍曲從而配合被告 為如事實欄所示猥褻行為，所為對B女之身心健康與人格發展 均造成不良影響，自應予以非難，犯後於原審及本院坦承犯行 ，雖有與B女和解之意願，然遭B女所拒，兼衡被告於本院審理 時陳稱「我的本心是去幫助他，我的行為是錯的，就像醫生以 毒攻毒去救病人，病人卻告他用毒藥毒殺他，事實上我是救他 」（見本院卷第246頁)，將其為滿足性慾之犯罪行為比擬為醫 生救治病人，足見其價值觀明顯偏差，暨被告行為之動機、目 的、手段、情節、被告自述之教育程度、家庭生活與經濟狀況 （見原審卷第137頁、本院卷第242頁）等一切情狀，就被告此 被訴犯行部分量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳冠穎提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第228 條
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六月以上五年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。