臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5392號
上 訴 人
即 被 告 張聖宇
指定辯護人 鄭三川律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院112年度訴緝字第55號，中華民國112年10月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18374號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告張聖宇提起第二審上訴，上訴理由狀載明 ：被告覺得判太重，因被告於警局及法院均自白犯罪，請依 刑法第59條規定，減輕其刑（見本院卷第25頁），被告經合 法傳喚未於審判期日到庭，其辯護人陳稱：被告僅就量刑部 分上訴（見本院卷第126頁），是認被告只對原審之科刑事 項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥 適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範 圍。
二、刑之減輕事由
㈠本案適用刑法第25條第2項規定減輕其刑 按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕 （俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具 有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以 販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意
旨參照）。查被告以微信通訊軟體刊登販賣第三級毒品之訊 息，原有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品行為 之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈡本案適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審理中均 自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，並依法遞減之。
㈢本案不適用毒品危害防制條例17條第1項規定減刑 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟得依本 條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者， 始有本條規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決 意旨參照）。查被告固於警詢中供稱其毒品來源為呂銘杰（ 111年度偵字第18374號卷第13頁），惟被告嗣後於偵查中不 願具體指認毒品上游，致偵查機關並未因其供述而查獲共犯 或正犯，此有新北市政府警察局新莊分局111年12月28日新 北警莊刑字第1114095180號函檢附之警員余家銜111年12月1 2日職務報告、本院被告前案紀錄表（呂銘杰）各1份在卷可 憑（原審111年度訴字第1464號卷第119-123頁、本院卷第96 -97頁），依前揭判決意旨，自無從依毒品危害防制條例第1 7條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣本案不適用刑法第59條規定
⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之 原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法 律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台 上字第4825號判決參照）。
⒉毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力 之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢， 亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之 危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝 毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告為貪圖私利， 共同販賣第三級毒品，顯有未當，且被告已依刑法第25條第 2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，已無宣告 法定最低度刑，猶嫌過重之情，復查無被告有何特殊之原因 或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，是以本 案不適用刑法第59條酌減其刑之規定。
三、駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以：被告於警詢及審判中均自白犯罪，請依 刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑云云。 ㈡被告所為不適用刑法第59條之規定減輕，已如上述。且量刑 係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權 自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀 察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為 之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應 性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端， 致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就 量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第530 1號判決意旨參照）。原判決審酌被告無視於國家防制毒品 危害之禁令，竟意圖營利販賣第三級毒品未遂，戕害國民健 康及社會秩序，應予以非難，兼衡其犯罪動機、手段、所欲 販售之第三級毒品數量非鉅、可獲得利益非高、被告自陳國 中畢業之智識程度、當時從事垃圾清運工作之家庭生活及經 濟狀況，及犯罪後始終坦承犯行，知所錯誤之態度等一切情 狀，量處有期徒刑1年10月。原判決科刑時，業已審酌刑法 第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量。又毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑範圍「7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，原判決 適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定 遞減被告之刑後，判處被告有期徒刑1年10月，係量處該罪 有期徒刑之低度刑度；另原判決就刑罰裁量職權之行使，既 未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原 判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所 落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
㈢綜上，被告上訴主張適用刑法第59條規定、指摘原判決量刑 過重，均無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日