臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4836號
上 訴 人
即 被 告 江忠銘
指定辯護人 余嘉勳律師（義務辯護）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院112年度訴字第192號，中華民國112年8月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46981號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的 判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告江忠銘係就原判決認其所犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，判處有期 徒刑1年10月提起第二審上訴，上訴狀載明「判壹年拾月不 符比例原則」（見本院卷第17頁），於本院審理陳明「同意 辯護人所述（按即針對量刑部分上訴，針對手機希望發還） ，針對判1年10月徒刑部分上訴及沒收上訴」等語（見本院 卷第75頁），揆以前述說明，本院僅就原審判決量刑及沒收 妥適與否進行審理。原審判決諭知被告有罪部分之犯罪事實 、罪名部分，則非本院審理範圍。並引用第一審判決之犯罪 事實、證據及理由(如附件)。
二、刑之減輕事由
㈠刑法第25條第2項
被告著手於販賣第三級毒品而未遂，依刑法第25條第2項規 定，按既遂犯之刑減輕。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。又所謂確實查獲其人、其犯 行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要 ，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院102年度台上字第349 4號意旨參照），查被告雖供稱其係所販賣之第三級毒品係 「張子恩」所提供，惟因其未提供相關對話紀錄，無相關事 證可供調查，此有桃園市政府警察局中壢分局112年5月3日 中警分刑字第1120030089號及112年11月23日中警分刑字第1 120088515號函暨附件桃園市政府警察局中壢分局職務報告 在卷可參（見原審訴字卷71、73頁及本院卷第41、43頁）， 足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯 或共犯，亦未達起訴門檻，自無適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查、原審及本院審理時均已自白販賣第三級毒品未遂犯行 （偵卷第109至110頁，原審卷第42、113頁及本院卷第79頁 ），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑 。
㈣刑法第59條
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有 法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶嫌過重時，方得為之(參見最高法院100年度台上字第744 號判決要旨)。查販毒本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家 ，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散， 今被告販賣第三級毒品未遂罪，倘外流本足以破壞社會治安 ，助長毒品擴散流通，常人身心健康與社會治安面臨危害， 衍伸之社會成本非輕，具有一定程度之主觀惡性，不惟客觀 上尚乏情堪憫恕之處，抑且其前揭犯行，已依刑法第25條第 2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡情並 無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，要無刑法第
59條之規定適用。
三、駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以:被告坦承犯行，供出上手，首次販賣毒品 即遭釣魚偵查，未發生實質危害，且販賣數量甚少，只有2 包菸，價格僅8千元，考量其需賺錢養家，聽信朋友片面言 論而販毒，犯罪情狀顯可憫恕，原審雖依照未遂以及毒品危 害防制條例減輕刑責，卻遭判1年10月不符比例原則，量刑 過重，顯有情輕法重之虞，請依刑法第59條酌減其刑。被告 雖是用通訊軟體跟警察聯繫販毒事宜，但該通訊軟體透過電 腦也可使用，未必要透過手機，因此無法證明被告是用該手 機與警員取得聯繫，沒收應屬不合法云云。
㈡按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基 於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當 而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與 衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判 決業已審酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎， 並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無違法之處，且其 已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑，認無適用刑法第59條規定之處，亦如前述。 ㈢原判決以扣案如原判決附表編號1所示香菸為含有第三級毒品 成分之違禁物，除檢驗用罄部分外，應依刑法第38條第1項 規定沒收；另被告供承扣案如原判決附表編號2所示之手機 ，為其所有供本案犯罪所用，依毒品危害防制條例第19條第 1項規定諭知沒收，亦無違誤。被告於原審審理中已就其使 用該手機刊登販毒廣告訊息及連繫前往約定交易現場一事坦 承在卷（見原審卷第43頁），辯護人以無證據證明被告係以 該手機犯罪而為云云為辯，尚屬無據。
㈣是被告上訴猶認原判決量刑過重，應有刑法第59條之適用， 且沒收違法云云，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第192號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江忠銘 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街000號指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第46981號），本院判決如下：
主 文
江忠銘共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、江忠銘意圖營利，與身分不詳暱稱「莫恩」之成年男子共同 基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由江忠銘於民國000年00 月間，在LINE通訊軟體之群組刊登販毒訊息。嗣於同年10月 26日，桃園市政府警察局中壢分局警員執行網路巡邏而發現 上開訊息，喬裝為購毒者，透過江忠銘刊登之訊息與「莫恩 」聯繫，約定以新臺幣（下同）8,000元之價格，購買含有 附表編號1備註欄所示毒品成分之香菸2包（共36支）。嗣於
同年11月1日晚間8時許，江忠銘持附表編號1所示香菸，前 往桃園市○○區○○路000號對面公園與喬裝警員碰面進行毒品 交易，經警員當場表明身分而逮捕，因而未能完成交易。二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，被告江忠 銘及辯護人於本院準備程序時明示同意其證據能力。審酌上 開陳述作成之情況，均符合法律規定，並無顯不可信之情形 ，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證 據能力。
二、其餘經本判決援引之證據，被告及辯護人均未爭執其證據能 力，且核無公務員違法取證之情形，又與本案犯罪事實之認 定具關聯性，並經本院於審判期日，踐行證據調查之法定程 序，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，並 有桃園市政府警察局中壢分局警員職務報告、通訊軟體對話 紀錄擷圖及查獲現場照片在卷可憑（見偵卷第17-21頁、第7 9-89頁），另有如附表所示之扣案物可佐。扣案香菸經檢出 如附表編號1備註欄所示之成分，有臺灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可參（見偵卷第131-13 3頁）。足認被告之自白有相當之證據相佐，且與事實相符 ，應堪信為真實。故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
查「α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）」為毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品。被告與喬裝為買家之警員接洽毒品交 易，已著手於販賣行為，嗣被告出面進行交易時遭警員查獲 而未完成交易，為未遂。故被告所為，犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 ㈡共同正犯：
被告與綽號「莫恩」之成年男子就本案犯行有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕：
⒈被告著手於販賣而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑減輕。另被告於偵查及本院審理中，就販賣毒品之事實 均已自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其
刑，並依法遞減之。
⒉被告於偵查中雖供出其共犯身分，惟偵查機關並未查獲，有 桃園市政府警察局中壢分局職務報告及臺灣桃園地方檢察署 函在卷可參（見本院卷第73頁、第77頁），即無毒品危害防 制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
㈣科刑：
審酌被告雖有正當工作，卻圖一己之利，鋌而走險兼差販賣 毒品，助長毒品流通於社會之風險，念其犯後始終坦承犯行 ，本案查獲毒品數量非鉅，兼衡被告之素行、教育程度及家 庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：
㈠扣案如附表編號1所示含有第三級毒品成分之香菸，均為本案 被告攜帶準備供販賣之毒品，屬毒品危害防制條例所禁止之 違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。至於毒品檢驗用 罄部分，既已滅失，無庸沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之手機，係被告所有供本案犯罪所用， 此據被告供承在卷（見本院卷第43頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 陳韋如
法 官 涂偉俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余玫萱 中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 數量 備註 1 香菸 36支 檢出α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成分 2 手機 1支 含SIM卡1張（門號：0000-000000）