臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4607號
上 訴 人
即 被 告 簡伯霖
選任辯護人 黃榆婷律師（法律扶助)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度訴字第1679號，中華民國112年8月3日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第31118號、第
44781號、第44793號），就刑的部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。上訴人即被告簡伯霖(下稱被告)於本院準備程序及審 理程序均陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原判決事實（罪 名)及沒收部分均未上訴（見本院卷第91、122頁)，依刑事 訴訟法第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決關 於刑的部分，不及於原判決所認定事實及沒收部分，惟被告 之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。
二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所 列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及 能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年 度台上字第2489號判決意旨)。經查： (一)被告於如原判決事實欄二所示犯行，客觀上已著手販賣第三 級毒品行為之實行，僅因喬裝購毒者之警員自始無購買毒品
之真意，故未能完成毒品交易而未遂；於如原判決事實欄三 所示各犯行，客觀上均已著手販賣第三級毒品行為之實行， 惟所欲販售之人於接獲訊息後均未予回應，故均未能完成毒 品交易而未遂，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規 定減輕其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於 偵查中及原審、本院審理中均自白如原判決事實欄二、三所 示之販賣第三級毒品行為(未遂)，爰均依毒品危害防制條第 17條第2項規定減輕其刑。
(三)是被告就如原判決事實欄二、三所示犯行，均依刑法第71條 第2項及刑法第70條規定，先依刑法第25條第2項規定，減輕 其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其 刑。
(四)另原審函詢檢警是否有查獲被告毒品來源之情形，均回覆： 未因被告供述查獲其上手等節，有臺灣桃園地方檢察署112 年5月17日桃檢秀雨111偵31118字第1129056936號函、臺北 市政府警察局大同分局112年5月22日北市警同分刑字第1123 009239號函暨員警職務報告附卷可稽(見原審卷第109、111 至113頁)，是本案既未因被告之供述因而查獲其毒品來源者 ，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定 之適用，附此敘明。
(五)被告本件如原判決事實欄二、三所示犯行，均無刑法第59條 酌減其刑之適用
本件被告犯如原判決事實欄二、三所示販賣第三級毒品未遂 罪（共14罪)，依毒品危害防制條例第4條第3項規定法定刑 為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」， 而被告如上開事實欄所載之犯罪情狀，爰以被告之責任為基 礎，並依刑法第57條規定各款事由予以審酌，各犯行之法益 侵害非輕，倖如原判決事實欄二所示第三級毒品尚未於市面 流通，及如原判決事實欄三所示各犯行，因接獲訊息之人並 未回覆買毒而止於販賣第三級毒品未遂，固均未生實質危害 ，然上開犯行對社會風氣及治安危害，仍有潛在危害，且如 原判決事實欄二所載，被告於為時非久之時間，竟能販入含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包1000包，並 駕車送抵如該事實欄所載交易地點，由其他共犯交付喬裝買 家之警員，足見被告與毒品上游關係匪淺；另如原判決事實 欄三(一)至(十三)所示各犯行，被告於111年6月21日至同年 0月00日間，竟一再發送販賣第三級毒品愷他命之照片或訊 息予各該人等兜售第三級毒品，其販賣第三級毒品之意志堅
定，主觀惡性非淺等如原判決事實欄二、三所載之犯罪動機 、目的、手段及次數等情狀，在客觀上並無足以引起社會上 一般人之同情，而可憫恕之情，且被告已依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，其法 定刑度已大幅減低，難認有何情輕法重，是被告上訴及辯護 意旨以被告如原判決事實欄二、三所示各犯行，均止於未遂 ，並無實質危害發生，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云 ，參酌上情，均無可採。
三、被告上訴本院主張原審量刑太重，請求從輕量刑云云，惟按 量刑輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法(最 高法院75年台上字第7033號裁判、98年度台上字第5002號判 決意旨參照）。本件原判決就被告犯如其事實欄二、三所示 販賣第三級毒品未遂罪(共14罪)量刑時，已審酌「被告前有 詐欺之前科紀錄，素行難謂良好，而被告身體健康、正值壯 年，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品 ，竟販賣第三級毒品予他人，嚴重戕害國民身心健康，助長 毒品蔓延，危害社會、國家健全發展，被告自應嚴予非難。 惟考量被告販賣毒品之種類為第三級毒品，且所販賣之毒品 數量與能獲取之利益均非多，是被告行為所造成之危害程度 相對較輕，且被告犯後於偵、審均有坦承犯行，態度尚可， 以及考量被告犯罪手段、犯罪動機等節，兼衡被告於警詢時 自述從事網路行銷業、家庭經濟小康之生活狀況、高職肄業 之智識程度(見偵31118卷第15頁、第33頁)等一切情狀」， 顯已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越 法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開14罪 ，各量處有期徒刑1年11月、1年10月不等之刑，尚屬適法( 屬低度量刑)，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之 情，要難指為違法。又數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬 法院裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定， 且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。原判決認定被 告有上開14罪，分別量處如前所述之刑，原審酌情定其應執 行有期徒刑4年8月，係在各刑中最長期(1年11月)以上，各 刑合併之刑期(25年9月)以下，且未逾越合併之最高刑期， 又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。被告提起上訴徒 憑己見，就原審量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事 項，漫事指摘，均不足採，是被告上訴均核無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李佳紜提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日