臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4601號
上 訴 人
即 被 告 李易鴻
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院111年度訴字第1135號，中華民國112年5月11日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第23567、
29926、31111、31144號；移送併辦案號：同署111年度偵字第35
561號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。本件被告李易鴻提起第二審上訴 ，其上訴狀內援引刑事訴訟法第348條第3項條文規定，復載 明請求減輕其刑，對犯罪事實均不爭執等旨，已明示僅就原 審判決之刑上訴（本院卷第23至29頁），辯護人亦表示被告 係對原審判決之刑上訴，是本院僅就原審判決量刑妥適與否 進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名、沒收部分， 均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下： ㈠被告如原判決附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如原判決事實欄二所為， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒 品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為 ，基於法律整體適用不容割裂之原則，毋庸另論以持有第二 級毒品罪名。
㈡被告就原判決附表編號1之販賣第二級毒品犯行，與劉峰廷間 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；就原判決附表編號2 之販賣第二級毒品、事實欄二之轉讓禁藥犯行，與白勝文間 有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
㈢被告所犯販賣第二級毒品罪（3罪）、轉讓禁藥罪（1罪）， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為 人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加 重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法 之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如 行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字 第4243號判決意旨參照）。被告就其3次販賣第二級毒品犯 行，及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及 原審審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
㈡刑法第59條減輕其刑部分：
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照 ）。同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗販賣者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查 ，被告販賣第二級毒品次數為3次、販賣對象2人，犯行固非 可取，然依被告與白勝文曾經同住及其等之交誼情形，難認 被告係向不認識之不特定人兜售第二級毒品，且被告販賣數 量、價額尚屬少量，其犯罪情節難與大盤或中盤毒梟相提並 論，主觀惡性亦有明顯不同，衡之上情，縱處以販賣第二級 毒品罪經前開減刑後之法定最低度刑，仍屬情輕法重，足堪 憫恕，爰均依刑法第59條規定遞酌減其刑。
㈢本件無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明： 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項有明文規定。經查，被告雖於警詢時指 認其毒品上游為蘇伍，然並未提供相關客觀證據，致無法續 為偵辦，此有桃園市政府警察局刑事警察大隊、臺灣桃園地 方檢察署、臺中市政府警察局第六分局函文附卷可參（原審 卷第257至261頁），是本件並無因被告供出毒品來源，而查
獲其他正犯之情形，併此敘明。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪，審酌被告明 知毒品對於人體身心健康之影響，竟無視政府反毒政策，販 賣第二級毒品、轉讓禁藥即甲基安非他命，助長社會濫用毒 品風氣，危害社會治安與善良秩序，兼衡其販賣第二級毒品 之次數、數量、價額，及其素行、犯罪手段、與共犯之分工 情形、於偵查及原審審判中坦承犯行之犯後態度，暨其教育 程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯販賣第二 級毒品罪（3罪，即原判決附表編號1至3），依序量處有期 徒刑2年10月、2年7月、3年，定應執行刑為有期徒刑4年5月 ，又就其所犯轉讓禁藥罪，判處有期徒刑5月，所為量刑應 屬妥適。
㈡被告上訴指摘原審量刑過重，請求依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑，並從輕量刑。惟查，本件並無因被 告供出毒品來源，而查獲其他正犯之情形，無毒品危害防制 條例第17條第1項減免其刑規定之適用，有如前述。又按量 刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為不當或違法。經查，被告所犯販賣第二級毒品係 最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，原審均已依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定遞 減其刑後，依刑法第57條所列各款詳為斟酌，所為前開量刑 並未過重。且原審就該3罪所定執行刑有期徒刑4年5月，係 已斟酌被告3次犯販賣第二級毒品罪之責任非難重複程度等 情，依多數犯罪責任遞減原則，經整體非難評價後所定之應 執行刑，核無過重情形。又被告所犯轉讓禁藥罪，原審亦已 妥適審酌而為量刑，亦未過重，是被告上訴猶指摘原審量刑 過重，洵非有據。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回 。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。