臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4573號
上 訴 人
即 被 告 NGUYEN VAN CHIEN (中文姓名：阮文戰)
指定辯護人 張琇惠律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因妨害性隱私及不實性影像等案件，不服臺灣
桃園地方法院112年度訴字第729號，中華民國112年9月1日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17741號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於NGUYEN VAN CHIEN(中文姓名：阮文戰)犯個人資料保護法暨定應執行刑部分均撤銷。
NGUYEN VAN CHIEN(中文姓名：阮文戰)犯個人資料保護法第41條之非公務機關非法蒐集他人個人資料罪，處有期徒刑拾月。其餘上訴駁回。
上開撤銷部分暨上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年拾月。並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案之廠牌為IPHONE6sPLUS手機壹支(內含門號為0000000000號SIM卡壹張)沒收。
事 實
一、NGUYEN VAN CHIEN(中文姓名：阮文戰)與AE000-A112131（○ ○籍，真實姓名年籍均詳卷，以下稱A女）曾為未同居男女朋 友，NGUYEN VAN CHIEN與A女間因有感情糾紛，竟分別為下 列犯行：
㈠NGUYEN VAN CHIEN於民國112年1月25日某時，在A女位於桃園 市○○區居所（地址詳卷，下稱居所），明知A女不願拍攝裸 露身體及性交之露臉影像，竟基於意圖損害A女利益之非公 務機關非法蒐集他人個人資料及強制犯意，利用A女與其性 交後全身赤裸背對之際，持其所有內含有門號為0000000000 號SIM卡1張、廠牌為IPHONE6sPlus手機（下稱A手機），拍 攝A女裸露身體之床第影像。A女發現後，多次以手阻擋及持 棉被遮蔽身體，被告仍徒手拉扯遮蔽A女之棉被，以此方式 攝得包含A女臉部、屁股、胸部輪廓及性交完畢之影像（下 稱本案影像，包含檔名「00000000」、「00000000」2個影 像），而以此等強暴手段使A女行無義務之事，並因此非法
蒐集到足以直接辨識A女特徵之影像個人資料，足生損害於A 女。
㈡NGUYEN VAN CHIEN明知本案影像為其以強暴手段取得之性影 像，竟於112年3月26日（起訴書誤載為112年3月25日）中午 12時35分，基於意圖損害A女利益之非公務機關非法利用他 人個人資料及未經A女同意以他法使人觀覽以強暴攝錄之性 影像的犯意，在我國不詳處所，以A手機登入A女臉書帳號， 並將「00000000」影像，以A女臉書帳號私訊傳送給A女之母 （妨害電腦使用部分未據告訴），而以此方式非法利用含A 女特徵之影像個人資料及使A女之母觀覽A女之性影像，足生 損害於A女。
理 由
一、證據能力部分
㈠本判決認定上訴人即被告NGUYEN VAN CHIEN(下稱被告)犯罪 所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞 證據。然檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理期間，均 未就證據能力有所爭執（見本院卷第129頁至第131頁）。又 本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為 本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證 據能力。
㈡其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具 有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等 情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。二、訊之被告於本院審理時，坦承確有事實欄一㈠所示之犯行， 惟否認有事實欄一㈡所示以A女手機登入A女臉書後，傳送A女 「00000000」影像予A女母親之犯行，並以：A女母親係經由 第三人收到上開影像等語置辯。經查：
㈠就事實欄一㈠部分
訊之被告於本院審理時就此部分坦承不諱(本院卷第132頁) 。核與告訴人A女於偵查及原審審理時指述相符。而扣案之A 手機內，確有本案影像本案影像共計2檔案(名稱分別為「00 000000」、「00000000」)。原審並已當庭勘驗上開2檔案， 確錄有A女性交完畢裸露身體之床第影像，且A女於發現被告 拍攝之際，有以手阻擋、持棉被遮蔽身體，被告仍不顧A女 反對，徒手多次拉扯及拉開棉被，而攝得包含A女臉部、屁 股、胸部輪廓及性交完畢之影像等情，有勘驗筆錄1份在卷 足憑。是被告此部分自白確與事實相符，應值採信。 ㈡就事實欄一㈡部分
本院認定被告有於112年3月26日中午12時35分許，將前述「
00000000」影像，以A女臉書帳號傳送予A女之母之理由說明 如下：
⑴依卷附擷取圖片顯示（偵查保密不公開卷37頁下方），確有 人於112年3月26日中午12時35分，以A女臉書帳號將前述「0 0000000」影像，傳送予臉書帳號名稱為「0000」之人。對 此，A女於偵查及原審中均明確證述：帳號名稱為「0000」 之人是我母親，是我將我母親的臉書修改成暱稱「0000」， 要用我的臉書傳才會顯示我母親叫「0000」等語明確。足徵 必須登入A女上開臉書帳號後，方會顯示A女母親名稱為「00 00」甚明。然A女於偵查及原審審理時亦明確證述：其所有 手機在今年(即112年)3月即遭被告取走，之後原本的臉書就 不能登入了，故申請另一新帳號等語（偵卷33之4-35頁、原 審卷128、130-132頁）。佐以被告於警詢及偵查時均供承： 112年3月5日確實有拿走A女的手機等語明確（偵卷14、50-5 1頁）。是此益徵A女證述其手機於112年3月5日後即因遭被 告取走，其原本申辦之臉書帳號旋無法登入乙節，確屬實在 。是A女既於112年3月5日後即無法使用其臉書帳號，故上開 影片自無可能係A女於112年3月26日自行傳送予其母親甚明 。
⑵而被告所有用以拍攝A女上開影像之A手機，經鑑識之結果，A 手機有於112年3月26日上午8時許登入A女臉書之紀錄（偵卷 115-118頁），故被告確可登入A女臉書帳號無訛。而上開以 A女臉書帳號傳送予其母親之影片，最後結束畫面顯示為被 告個人使用之抖音帳號，有擷取圖片1紙在卷足憑(偵查保密 不公開卷38頁)。足徵上開影片係來自被告上傳至抖音帳號 影片無訛。而被告於警詢時已坦言：有將該影片上傳至抖音 帳號，但沒有公開供他人瀏覽，僅有自己可以查看等語明確 (不公開卷第5頁)。是依被告上開供述可知，除被告本人外 ，他人實無可能觀看、下載或傳送該已上傳至抖音影片之可 能。
⑶綜合上情以觀，被告確曾登入A女臉書帳號，而上開影片又係 來自除被告個人外，他人無法觀看之影片，是上開影片係被 告登入A女臉書帳號後，傳送予A女母親乙節，堪以認定。被 告辯稱並未傳送上開影片予A女母親乙節，不足採信。 ⑷而前已述及「00000000」影像係被告非法蒐集之A女個人資料 ，且於拍攝上開影片之際，A女即已表達反對之意，復參酌 被告拍攝之內容事涉個人隱私，則被告再將非法蒐集之「00 000000」影像，於未經A女同意及未有符合個人資料保護法 第20條第1項各款可合法利用之事由情形下隨意傳送予A女母 親，其主觀上係為基於損及A女之權益而為之，亦堪以認定
。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
四、論罪科刑部分
㈠新舊法比較
被告於事實欄一㈠之行為，係以強暴手段使A女行無義務之事 而攝得本案影像之強制行為，而強制罪係概括性之構成要件 ，若有特定強制行為為立法成為獨立罪名，自為刑法第304 條之特別規定，應優先適用，故被告行為後，刑法第319條 之2第1項於112年2月8日增訂公布並於同年月10日施行，將 以強暴手段攝錄他人性影像此特定強制行為獨立規定新罪名 。而刑法第304條第1項之最重本刑為3年以下有期徒刑，刑 法第319條之2第1項之最重本刑為5年以下有期徒刑且得併科 罰金，是經比較後，適用增訂之刑法第319條之2第1項並未 有利於被告，故被告於事實欄一㈠之犯行，應適用刑法第304 條第1項論科(另想像競合犯個人資料保護法之罪，詳後述) 。
㈡罪名及罪數
⑴核被告於事實欄一㈠所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪及 個人資料保護法第41條之非公務機關非法蒐集他人個人資料 罪。又被告於事實欄一㈠中，係以一行為觸犯上開2罪名，應 從一重論以非公務機關非法蒐集他人個人資料罪。公訴意旨 誤認事實欄一㈠之犯罪時間係在刑法第319條之2第1項增訂公 布施行後，而認被告除犯強制罪外，另涉犯刑法第319條之2 第1項之罪，且2罪為想像競合，尚有誤會。
⑵核被告於事實欄一㈡所為，係犯個人資料保護法第41條之非公 務機關非法利用他人個人資料罪及刑法第319條之3第3項之 未經他人同意，無故以他法供人觀覽以強暴攝錄之性影像罪 。又被告於事實欄一㈡中，係以一行為觸犯上開2罪名，應從 一重以刑法第319條之3第3項之罪處斷。另公訴意旨認被告 於事實欄一㈡中，亦涉犯刑法第235條第1項之罪，並與被告 所犯同法第319條之3第3項之罪為想像競合，惟刑法第319條 之3所定未經他人同意，無故以他法供人觀覽性影像罪，屬 於刑法第235條第1項之以他法供人觀覽猥褻影像罪之特別規 定，自無庸另論刑法第235條第1項之罪，則公訴意旨上開所 論，亦有誤會。
⑶被告於事實欄一㈠㈡之行為間已有相當時間差距，應認被告係 基於不同之犯意所為，自應分論併罰。
五、上訴駁回部分(即犯罪事實一㈡部分)
原審同本院見解，認被告此部分係想像競合犯從一重後，係
犯刑法319條之3第3項之罪，並審酌被告與A女曾為情侶，卻 不念舊情而為事實欄一㈡所載行為，且於審理中未曾對A女表 達歉意或填補A女損害，犯後態度難認良好，並審酌被告之 年齡、國中畢業、業工之智識程度、婚姻家庭狀況、經濟狀 況及素行等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍否認 犯罪，惟本院業已逐一說明認定被告確有上開犯行之理由如 上，故被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、撤銷原審判決部分(即犯罪事實一㈠部分) ㈠原審以本件事證明確，對被告據以論罪科刑固非無見。惟被 告於本院審理時對此部分業已坦承犯行，表達悔悟之意，原 審雖未及審酌被告此部分犯後態度，惟於覆審制下，本院仍 應併予審酌。被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，自應 由本院撤銷原審關於此部分之判決，另為適法判決。另該部 分既經撤銷，則所定執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。審酌 被告與A女曾為男女朋友，然竟不顧A女之意願而拍攝A女隱 私畫面，所為誠屬不該，惟念及於本院審理中終能坦承犯行 ，犯後態度尚可，並審酌被告之年齡、國中畢業、業工之智 識程度、婚姻家庭狀況、經濟狀況及素行等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，以資懲儆。並與前揭上述上訴駁回 部分，定應執行之刑如主文第3項所示。
㈡另被告於110年6月1日時即為連續曠職3日之逃逸外籍移工， 於疫情結束後，未主動向專勤隊報到及依限離境（偵查保密 不公開卷11頁），卻繼續非法居留在我國至今，又於非法居 留期間犯本案之罪，堪認被告無遵守我國法律之觀念，對我 國之社會秩序及安全有相當危害，不適合在我國居留，故本 院自應依刑法第95條規定，一併諭知被告於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境。
七、沒收
扣案之A手機(內含門號為0000000000之SIM卡1張)為被告所 有並供其犯本案所用之物，自應依刑法第38條第2項前段、 刑法第319條之5規定宣告沒收。另本院112年保字第2018號 上雖記載A手機內含SIM卡門號為0000000000號，惟被告於本 院審理時已陳明A手機係其所有並供拍攝上開影片使用，惟 內所載之門號應為0000000000號(本院卷第130頁)。而依桃 園市政府警察局平鎮分局扣押物品目錄表上明確記載A手機 內含SIM卡門號為0000000000號(不公開卷第33頁)，故本院 本院112年保字第2018號記載A手機內含SIM卡門號為0000000 000號應係0000000000號之誤載，併此敘明之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364
條、第299條第1項前段。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 邰婉玲
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡硃燕
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第319條之3
未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，其性影像係第三百十九條之一第一項至第三項攝錄之內容者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
犯第一項之罪，其性影像係前條第一項至第三項攝錄之內容者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
個人資料保護法第41條
意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。